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发布时间：2019-03-04 16:36所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
[提要]我国诉讼调解制度具有某些特殊的程序设置，也适用若干特别原则;但这些程序设置仅为诉讼调解制度活性的表现，上述原则也只是革命时期传统司法政策的延伸，均非调解与诉讼和解的实质差异点。据此以诉讼上和解效力的理论框架作为参考系，我国诉讼调解有既
[提要]我国诉讼调解制度具有某些特殊的程序设置，也适用若干特别原则;但这些程序设置仅为诉讼调解制度活性的表现，上述原则也只是革命时期传统司法政策的延伸，均非调解与诉讼和解的实质差异点。据此以诉讼上和解效力的理论框架作为参考系，我国诉讼调解有既判力，但其与判决既判力不同，其根源在于我国将调解与判决完全等同。诉讼前调解类似于民事和解合同，不发生既判力，其瑕疵的救济适用实体法规定。诉讼中调解的效力瑕疵的救济渠道未能顾及调解及其效力的特殊性，宜予补救。救济制度对于我国调解效力的判定与相关观点的评价又会回溯地产生影响。
[关键词]诉讼调解,先行调解,诉讼上和解,既判力,调解瑕疵,救济渠道
一、问题的提出
2012年修改的《民事诉讼法》增加第198、208条规定法院、检察院对生效调解书的审判监督程序，并于第56条第3款增列案外第三人对生效调解书提起撤销诉讼的规定。这相对于此前只能由当事人对生效调解书申请再审的做法而言更为周延。另外，第122条规定当事人起诉到法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，其中含有承认法院可以在立案受理前调解纠纷(诉讼前的调解)的意味，使得我国调解制度得到进一步的完善。
现行民诉法主要通过审判监督渠道救济诉讼调解的(效力)瑕疵。诉讼调解的效力瑕疵，指诉讼调解的效力因不符合实体法或程序法所规定的合法性条件而处于的缺陷状态，例如，一方当事人因遭受欺诈、胁迫而达成该调解，又如，调解当事人不具备民事诉讼行为能力等等。然而，现有的审判监督这一诉讼调解瑕疵救济渠道是否足以保障调解当事人的程序利益与实体利益，仍有探讨的必要。
具体而言，问题有五:第一，诉讼前的调解，如有效力瑕疵，是否应适用诉讼中调解的瑕疵救济程序加以排除?第二，诉讼中的调解，除当事人申请再审或提起第三人撤销之诉、法院依职权再审、检察机关抗诉外，立法及实务未设置其他救济方法，例如由当事人在调解因民法上的瑕疵而无效时提起消极确认诉讼及债务人异议之诉。第三，调解瑕疵救济程序的启动事由规定也有不足。
当事人对调解书申请再审的事由，依条文字面含义，只涵盖意思表示的不自由，而未能囊括意思与表示不一致的情形;因此在双方当事人在诉讼调解中恶意串通作出虚假意思表示的情形[1]，调解并不违反自愿原则，难以对其启动审判监督程序。
此外，调解内容的瑕疵亦可导致调解效力的瑕疵，例如调解内容不明确等;调解效力瑕疵事由应当也包括调解在程序法上的瑕疵事由。我国民诉法虽规定法院可在“发现(调解书)确有错误”的情形下“自纠”，但却未明示当事人可通过再审主张调解在内容上的瑕疵或者调解在程序上存在瑕疵。第四，民法上的和解合同与其他法律行为存在差异，当事人可以主张协议行为因重大误解而有瑕疵的情形理当限缩，民诉法对于诉讼调解中救济途径是否也需要限缩也未予明示。
第五，从救济程序来看，诉讼调解的再审提起期限为六个月，该期间较为短暂。如果调解的效力瑕疵事由为民法上民事行为的无效事由，则该调解协议应为自始、当然和确定的无效，因此其主张本不受期限的限制;如果当事人撤销法律行为，则受《民法通则》与《合同法》所规定的除斥期的限制，这些除斥期比判决再审的申请期限长。在这一问题上，实体法与程序法发生了龟裂。上述具体问题的根源在于，现实中未能充分考虑到调解的特别之处调整调解再审的规定，未能意识到判决的再审规定无法直接套用在调解书上。
立法部门囿于“调解是法院行使审判权的活动”的思维，未能妥善地考虑调解在实体、程序上的瑕疵具体包括哪些情形，因为其无法承认法院行使审判权的结果有可能发生实体法上的瑕疵。同样地，我国实务部门也经常将调解视为法院审判权的作用的结果，较为忽略诉讼调解中的实体法因素。
因此，本文首先切入诉讼调解自身定位之争议，揭示与我国民事诉讼调解相似的制度，同时说明其与域外的诉讼和解、调停(或调解)等制度的异同点，以充实现有比较法方面研究;[2]其后，以诉讼和解等制度的程序效力作为参照系，解析我国诉讼调解的程序效力问题(主要针对诉讼调解有无既判力这一争点)，为诉讼调解瑕疵救济机制的充实化提供程序法理辅助。探讨我国调解效力瑕疵的救济渠道的重构反过来对于诉讼调解效力理论的选择产生影响。
二、我国诉讼调解的特质及类型剖析
上世纪九十年代，民事诉讼法学界为凸显当事人合意在纠纷解决中的作用，曾重点提出以民诉法第50条中的当事人自行和解制度替代诉讼调解制度的观点，而当事人自行和解制度实际是当事人在法官面前达成的民法上和解。最近的研究则倡导法院调解“改良论”，认为法院调解已经“根深蒂固”，且调解制度的强制性因素被实质减弱，因此完全可改良为诉讼和解制度。这里就涉及到我国民诉法所规定的诉讼调解(或法院调解)的定位问题。此外，2012年民诉法修改后新增的先行调解这一类型属于哪种性质的行为，也在此一并探讨。
(一)我国民事调解的特质解析
诉讼中调解制度，在是否开庭及可否强制当事人到场这两个方面，与我国台湾地区的诉讼上和解(或诉讼和解)并无差异，但与其调解制度有所不同。但是，我国法院可以委托民间人士参与调解活动，调解程序的进行，须经双方同意，这些又与我国台湾地区的调解制度相似。从这些比较中可见，我国的诉讼中调解制度与诉讼和解存在更大的相似性。
当然，从诉讼调解本身所应具备的弹性的角度来看，其实施主体不限于法院工作人员也存在相当的合理因素，将这一方面作为我国诉讼调解相对于域外诉讼上和解制度的优势也无可厚非。然而，不能忽略的是我国民事调解尚有“查明事实、分清是非后方能调解”等原则。我国学者对于我国调解的部分的上述特质(主要是“查明事实，分清是非”等我国调解制度的特有原则)的合理性与可行性已提出探讨。[3]
下文将主要就此展开分析。“查明事实、分清是非”原则来源于建国前陕甘宁边区的司法实践经验。那时法院巡行各处受理民事事件、就地审理，其调查事实并不严格依辩论原则由当事人主张事实、提出证据，而是经常自行于庭外询问当事人及其他知悉案情者;审判人员即使形成“心证确信”，亦多以调解结案。此种实践(马锡五审判方式)获得倡导与推广，至今仍有影响。
1949年以后流行以法院职权“调查研究”，并透过向当事人宣传法律、政策等等，强力引导当事人达成调解。在1998年展开民商事案件审判方式改革前，法院在多数案件中替代当事人自行提出证据、调查认定事实，而且法院侧重于向周边知悉案情的群众了解案件的梗概。
而在另一方面，我国自八十年代以后开始接受大陆法系德日等国学说，辩论原则、处分原则渐占优势地位。同时我国实务部门所面对的民事纷争趋于复杂，法院自身也不愿维持固有的职权调查后调解或裁判的做法。
经上述梳理可知，“查明事实、分清是非”并非调解的前提要件、原则，而是对陕甘宁边区时期司法机关职权调查案件事实这一现象的描述。彼时无论法院以调解结案抑或作出判决结案，均须依职权主动“查明事实、分清是非”。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》施行之后，立法部门于修改民诉法时仍将“查明事实、分清是非”作为调解程序本身的要求。除上述疑点外，“在事实清楚的基础上，分清是非”的精确含义并不明了。
如果它是指法官必须对本案主要事实之存否形成心证确信，那么《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条中“答辩期满后裁判作出前”及“答辩期满前”的调解就有悖离法条明文规定的危险。法官于程序运行的较前阶段，可能形成暂时的心证，这种心证随事实审理的推进，可能会有若干变化;但是，最终法官必须就本案主要事实的存否形成心证确信，作为裁判的基础。
倘将法官就本案主要事实之存否形成心证确信当作调解的前提，则不啻排除“答辩期满后裁判作出前”及“答辩期满前”调解的可能性。反之，如果认为“在事实清楚的基础上，分清是非”仅指法官应对本案主要事实的存否形成暂时的心证，抑或完全不需要形成心证，则此一“要求”没有必要在民诉法中单独予以规定。
因为，法官在调解(即使是在受理案件之前)时，经常从细微处探知部分生活事实，藉此劝服当事人;然而这种做法并非实施调解所必须的，且所“探知”的生活事实在很多情形下也不能确保能够达到“在事实清楚的基础上，分清是非”的程度。实际上，这种意义上的“事实清楚的基础上，分清是非”，不过是法官的调解手法而已;它至多适宜由法院在调解时活用。
何况，“在事实清楚的基础上，分清是非”这一表述本身也颇值商榷。所谓的“分清是非”的含义，到底是什么?是厘清情理上的曲直，还是判明法律上权利义务的主张是否成立?上述两种解释皆有不妥。情理上的曲直，按照俗话“公说公有理，婆说婆有理”，其基准较为模糊，并不适宜作为调解达成的要件。而“法律上权利义务的主张之成立与否”本来就有赖于法院透过裁判或其他形式(诉讼上和解、调解)确定，无法作为调解达成之条件。
另外，调解只是结案方式的一种，原与证据调查、事实认定等程序过程并不相干，[4]调解与证据调查在性质上也分属不同程序。革命战争时期的司法实践没有区别调解及证据调查，法官即使在调解程序中也主动探知本案事实，所以那时对于调解的成立规定了事实认定方面的基准或要求。
事实上，部分案件仅在口头辩论及证据调查进行至相当阶段、案件事实及法律关系获得某种程度的解明后，方有达成调解的可能(并且此种态样的调解在结果上与依实体法所为之裁判相去不远);“在事实清楚的基础上，分清是非”所涉及的或许正是此种情形。
但是，调解的实施需要法官于现场灵活娴熟地观察、劝导，若在案件的较前阶段出现调解的契机，即可努力促成，而不宜受事实认定方面要求的拘束;因诉讼进度尚未耗费当事人及法院较多的时间、金钱、精力，此时调解的效益较大。从这一点看，部分案件在已达到“在事实清楚的基础上，分清是非”的程度时，调解的价值已略有降低。[5]
可见我国民诉法关于调解应“在事实清楚的基础上，分清是非”的要求，实为策略手法方面的规定性(调解技巧等)。立法当时并未从众多的调解态样中提取出调解成立的共通性程序及实体法方面的要件;况且上述“手法”也未必能适用于所有的个案情形，因而造就部分不合理的调解要件，并压缩了法官灵活调解的空间。
所以，将法院调解“在事实清楚的基础上，分清是非”以及部分调解的进行须经双方当事人合意之要求列为“原则”，就其实质涵义而言，应当是将其作为法官调解的策略，而不是将其作为诉讼调解的效力规定。因此，我国诉讼中的调解与诉讼上和解或诉讼和解，除了其实施主体等操作方面存有区别外，在其他方面应无较大差异。下文将不区分我国的法院调解与诉讼(上)和解。
(二)作为“事实行为”的诉讼前调解
我国部分学者及实务人士认为，在立法论(立法应如何设计规范内容)层面上，法院不宜对未经其实质审查并受理的案件进行处理(包括实施调解);所以先行调解只是依民诉法第122条有实定法根据而已。修改后民诉法新增先行调解之规定，着重规定此种案件受理前的调解，在实践中是由立案庭斟酌是否实施;此外立法机关又施加纠纷类型(“适宜调解的”)及当事人合意方面的限制。但先行调解程序由法院立案庭进行的规定，似乎过于“主动”。
另一方面，我国调解程序的实施(而非调解合意的达成)也要求双方当事人“不拒绝”，这一要件规定较为严格。此外，先行调解与我国台湾地区的“调解”，不具有相似性。倘若认为先行调解接近于我国台湾地区“当事人于起诉前达成调解合意”的类型，则较为牵强;因为，在我国起诉无法立即发生诉讼系属的效果，因此即使双方当事人默示同意调解，其仍处于诉讼系属发生时点(立案受理)前，然而诉既然已经提起，便不能无视其存在，再者无法认为原告有撤诉的意思，所以起诉尚待法院就是否立案作出裁定。
综上，先行调解并不具备我国台湾地区“民诉法”中调解的独立于诉讼(包括立案流程)的程序构造。有观点认为，先行调解存在于立案程序(期间)中;此种调解的进行，对于法院的立案不发生影响。也有学者指出，先行调解中，即使当事人达成解决纷争的合意，也不能直接依诉讼中的调解的规定制作民事调解书或调解笔录，尚待以其他方法产生执行名义。上述观点，将先行调解视为立案期间法院的“事实行为”，因此先行调解成功也不直接发生诉讼法上效果;对当事人而言，实际上构成单纯的民法上和解。
三、诉讼调解的程序效力疑义
基于上述分析，可在诉讼上和解的效力论框架下审视我国诉讼调解的效力(特别是其既判力、形成力之有无)。然而，我国当事人可以对生效的调解书申请再审，再审事由为“调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律”;调解书也是法院、检察院审判监督的对象。此种规定与域外制度大不相同，因而得出的结论也有差异。
(一)现有观点的评述
如前所述，先行调解无既判力、仅有民法上和解的效力;而我国民事法律并未规定“和解”的债之关系，因此只能通过当事人意思合致的内容推论其在私法上的具体效力。而我国关于诉讼中的调解是否有既判力的学说，有以下几种。其中，主流的观点是肯定说。其二是所谓“部分既判力说”。此说认为法院调解有终结诉讼、遮断与前诉诉讼标的同一之后诉的效力，但未表明调解书是否有“预决效力”，因此只是部分地承认调解之既判力。[6]
上述观点都只是没有明确地表示生效调解书能否遮断以前诉诉讼标的为先决问题之后诉(即未明确表示调解书是否有预决效力)而已，将之归为部分否定说也许未必妥当。近年来则不乏学者提倡否定诉讼调解有既判力，其理由在于，程序保障是裁判等法律文书具有既判力的根据，[7]诉讼调解并未赋予当事人充分的程序保障。另有观点认为，调解既判力仅有积极作用之一面、[8]而无消极作用之一面，或不具备积极效力。[9]
依我国目前立法似可推论，诉讼中的调解有既判力，诉讼系属前之调解(“先行调解”)应无既判力。首先，我国民诉法第124条(五)规定调解书生效后禁止再诉，而一般认为上述作用与既判力的消极作用并无分别;另外第182条则规定调解适用再审的救济方式，所以既判力否定说难以符合现行民诉法的明文规定。其次，调解是当事人合意解决纠纷的行为、而并非经调查认定事实、适用法律所作出的裁判，因此与事实认定的“预决效力”无关。
如果调解条款中列明，双方当事人就实体权利义务关系达成合意，则其按民法意思自治的一般原理即能拘束后诉的法律关系。再次，既判力的积极作用与消极作用，在学理上尚无分离的先例，恐怕也没有分离的可能，因此部分既判力说的不妥之处较为明显。而从比较法的视野观察，德国民诉法立法者、通说及联邦最高法院都认为，诉讼上和解(或诉讼和解)不包含法院的判断，其作为单纯的当事人之间的合意(一行为两性质说)，[10]而非判决，[11]可由和解的双方当事人任意变更透过和解所创设的权利义务关系，因此诉讼上和解不能发生既判力。[12]
德国学者尧厄尼希、黑斯教授也认为，诉讼和解有执行力，而无实质确定力(既判力)，诉讼上和解通过约定双方当事人的(包括诉讼外第三人的)实体法律关系发生实体法上的创设效力、而非既判力。[13]同一当事人就已经和解之同一事件再行诉讼时，通常不能以诉不合法为由驳回起诉，后诉法院应据实体法上有效的当事人合意判断本案请求有无理由作出实体胜诉或败诉的判决。[14]
此外，德国调解法中当事人达成的终结纷争的合意自身并无既判力，亦无执行力(此点不同于在和解法官前依德国民诉法第278条达成的诉讼上和解)，当事人通常须依该合意起诉实现该合意所确定之权利;当事人将该合意转化为律师和解或执行证书等执行名义时才具有执行力。[15]
(二)我国诉讼调解程序效力的反思
上述观点整理只是基于我国民诉法的条文并联系域外诉讼上和解效力的学说、对我国调解有无既判力所作的推论。但实际上，我国并未如同德日等国那样明确规定既判力这一制度。而且，若认为调解有既判力，则既判力所及的主体应有一定范围;然而从我国的实务状况看，恐非如此。
在债务人与他人串通实施诉讼并达成调解、[16]致该债务人无足够的财产清偿其他债务的情形，其他的一般债权人(其债权不享有担保的债权人)并不受调解的既判力所及，而只是在事实上处于承受着债务人责任财产减少风险的实体法地位;如果债务人与第三人的调解符合民法恶意串通作出虚假意思表示而无效或合同法中债权人撤销权的要件，那么通过行使民法上的权利并提起相应的诉讼程序即足资应对，并不需要先将调解的既判力扩张及于一般债权人，又承认一般债权人可提起第三人撤销诉讼。[17]
总之，我国实务所认为的生效调解书的效力并非如同既判力那样只拘束本案双方当事人，所以是某种特殊的“既判力”，或者说，近似于既判力的“特殊效力”。我国实务之所以对于调解的效力采取这种“特殊”的处理，是因为长期以来，调解被认为是法院行使审判权的活动。立法机关也采用此种观点，认为调解与法院裁判不应有所区别、可一律对其再审。
这一观念若与前述“我国诉讼调解的既判力不存在一定(主体)范围限制”的现象相结合，则能较好地解释“为何我国法条本身没有规定调解的效力，但我国对调解书瑕疵的处理方式却接近既判力肯定说?”这一问题。不过，诉讼调解不宜被当做纯粹的法院行使审判权的活动。依据在于:首先，规定在民诉法中的制度，未必都是法院行使审判权的程序。
其次，即使在德日等国的诉讼上和解的实践中也相当强调法官调解技巧的养成，法官也能积极斡旋促成纷争解决的合意;为何仅因不同国家的法官在努力程度上的差异而认定我国的调解就是在行使审判权?
再次，从理念上看，上述调解效力的观念将调解制度的目的归于法院方面的需要，似乎调解制度(属于司法制度的一环)主要是为了法院而存在、主要体现法院的意志，这显然不当。我国调解仍以当事人的合意为基础，充其量只是我国法官的介入较为积极、在司法政策上额外重视而已。因为这一程度上的差别而认定调解与诉讼上和解不同、进而封杀再审事由以外的瑕疵主张，恐有误会。基于这种认识，需要对民事调解瑕疵的救济渠道展开反思。
四、重构诉讼调解瑕疵救济制度之路径
诉讼前的调解，如前所述，不发生既判力，只相当于民事和解合同。因此其效力发生的瑕疵，只有可能是违反实体法的规定。和解合同效力瑕疵的救济，适用民法总则及合同法的相关规定即可。[18]至于本文重点探讨的诉讼中的法院调解，依本文第三、(一)部分的分析，在我国经调解之法律关系，不得另行起诉;而且调解瑕疵应透过再审程序主张，据此似乎可以认为我国调解有既判力。
然而在另一方面，我国民诉法并未规定调解有既判力(也没有规定判决有既判力)，并且调解效力似乎欠缺清晰的作用界限，故不能认为我国调解的效力即为既判力。将调解定位为与判决等同的制度导致了我国关于调解瑕疵救济方法等程序的一些较为特别的规定。我国明确规定调解适用再审，避免了我国法制中出现日本学者所采用的诉讼和解既判力限制肯定说在逻辑上的缺陷。
日本学者大多认为，诉讼和解不存在效力瑕疵时有既判力，诉讼和解存在瑕疵时无既判力，因为其救济途径也可以不限于再审这一种。然而从形式逻辑的角度看，诉讼和解不论是否存在瑕疵都属于诉讼和解，所以这种观点实质上否定了诉讼和解具有既判力，其具有内在的矛盾。尽管如此，我国明确规定调解适用再审，还是因我国调解再审规范存在的问题而出现弊端。
现行做法忽视调解与民法上和解的关联、将调解与判决等同，自始便衍生出诸多适用的疑难问题。尤其严重的是，基于这种认识，很难确定调解再审的应然事由:我国民诉法第201条的调解再审事由相当狭窄、未规定的事由一概不能申请再审，而法院在调解时根本不可能就所有类型的瑕疵作充分完全的审查(否则便无调解再审制度存在的必要)，故而有失妥当。不仅如此，现行做法还昧于调解与判决的差异，只承认有再审这一种救济。
这种一刀切地否定所有瑕疵类型的诉讼调解的程序效力的做法，缺乏灵活性，也极大地影响了程序的安定，同样亟待调整。另外，诉讼中的调解同时受实体法与诉讼法的调整，故“调解的瑕疵种类”、“应否承认其他的救济渠道”等问题的回答不宜忽略实体法方面的考量。[19]在比较法上，德国通说认为诉讼上和解(相当于我国的诉讼调解)并无既判力，从而能针对诉讼和解在程序法或实体法上的瑕疵事由设定相对应的救济途径。
诉讼和解因法官未遵守回避规定、当事人的诉讼行为要件(当事人能力、诉讼能力、德国法上之律师强制代理等)不具备、或者违反关于诉讼和解的法定形式的规定等诉讼法上无效之事由而无效时，诉讼和解所发生的诉讼终结的效力消灭、曾被诉讼和解所终结的前诉讼程序“复活”，一方当事人可申请法院指定期日续行诉讼，在诉讼中主张和解无效的一方当事人可提起中间确认之诉请求确认诉讼和解无效;不过，诉讼和解在诉讼法上无效之事由不必然导致和解在实体法上无效，因为尽管诉讼和解不符合诉讼法的规定，不能发生诉讼法所规定的效果，却仍有可能符合纯粹的民法和解的要件而发生实体法效力，例如在诉讼和解只违反法官回避规定的情形。
至于德国诉讼和解在实体法无效的事由，包括和解无效(因当事人欠缺行为能力、无权处分、通谋为虚假意思表示、违反法的强制性规定或公序良俗等)、和解被撤销(因重大误解、传达不实、欺诈或胁迫)、因债务不履行和解而解除和解、当事人合意解除和解、发生缔约基础之干扰。在和解无效、和解被撤销的情形，原则上以指定期日续行诉讼为救济方法;反之，在因违约而解除和解、双方当事人约定解除和解、发生缔约基础之干扰(情势变更)等情形，德联邦最高法院均认为仅有和解在实体法上的效力消灭、但和解终结诉讼的效力仍然存在，故此时应以提起新诉(给付之诉、消极确认之诉、以执行异议之诉主张和解成立后的无效事由)为救济方法。[20]
从这些规制模式看，适切地重构诉讼调解救济途径，既需要考虑覆盖调解存在实体瑕疵的情形，也不能忽略带有诉讼瑕疵的情形，应当针对不同的瑕疵类型分别设定合理对应的救济渠道。存在实体瑕疵的诉讼和解也可以分为诉讼和解自身瑕疵与诉讼和解事后效力瑕疵两类，诉讼和解自身存在瑕疵时应彻底否定其终结诉讼的效力，而诉讼和解在成立时有效，只是因违约、约定解除、情势变更而失效时，不宜否定其终结诉讼的效力，这既是因为双方当事人当前争议的焦点在于与之前已终结诉讼无关的实体权益(违约责任、解除后的返还关系等等)，也可以维持已终结程序的安定性。
结语
如果从我国法律的规定及上述路径回溯地思考调解效力的各种观点，则民事调解既判力的限制肯定说虽然有逻辑上的问题，但在解释为何应以裁定驳回(而非以实体判决驳回请求)对已达成和解的法律关系再行提起的诉讼时，较有优势;另在当事人主张诉讼调解有无效事由时，依限制肯定说及否定说后诉法院均能直接审理该等事由是否存在，应无差异，且两者均不排除其他救济方式(提起消极确认诉讼及债务人异议之诉)。
但是，肯定说无法回应诉讼调解在实体法上的效力瑕疵性质的差异以及为此相应地设置不同的救济方法的问题，所以其妥当性很成问题。因此限制肯定说似不失为权宜之计。但因我国实体法上并无和解合同，还不能直接将诉讼调解作为和解合同的特别类型加以对待，且我国的诉讼调解短期之内难以摆脱既有的“法院审判活动”这一定位，故而调解既判力的限制肯定说与否定说能否得到接受仍有待观察。
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《诉讼调解瑕疵救济制度的理论反思与重构路径》