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发布时间：2020-06-15 17:30所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
摘要：当前，法律移植的模式可以归纳为三种类型：一是借鉴模式，即在本国没有与之相关的传统基础上，照搬照抄西方的法律规则与体系，并直接适用于本国。二是机械移植模式，即在本国已有与之相关的传统基础上移植外国法律，但移植的法律与本土传统耦合性不佳
摘要：当前，法律移植的模式可以归纳为三种类型：一是借鉴模式，即在本国没有与之相关的传统基础上，照搬照抄西方的法律规则与体系，并直接适用于本国。二是机械移植模式，即在本国已有与之相关的传统基础上移植外国法律，但移植的法律与本土传统耦合性不佳。三是有机移植模式，即在传统的基础上对外国法律进行移植，这种移植肯定了传统文化在法律实践过程中的价值与作用，同时对外来的法律进行了相应的改造与修正，使其符合本土的传统与观念。在机械移植模式中，移植过来的法律在运行中陷入了困境，外来法律与传统文化之间的冲突愈演愈烈。因此，中国法制建设应该走从机械移植到有机移植的道路，在移植外来法律的同时对传统文化有所观照，这样能获得更好的法律效果与社会效果。
关键词：机械移植;有机移植;传统文化;现代法治
从近代以来，中国开始大量引进西方法律，我国法治建设现代化的过程，可以看作是法律移植的过程。近百年的法律移植实践，尤其是我国近40年来的法治建设，大力地推动了我国社会主义法治国家的建成。但法律移植并不是简单的拿来主义，照抄照搬即可;使移植来的法律扎根于中国的土壤，契合于中国的国情，是一个长期的发展过程，也是一个动态的探索过程。其成功的关键就在于移植制度的本土化适应，应当在充分了解移植国家的文化传统和风俗习惯的基础上，对外来制度进行合理地调适，使其更好地在本土运行。如何进行这种本土化调适是我们亟需关注、讨论的问题。
法律方向论文投稿刊物：上海政法学院学报(法治论丛)以弘扬人文学术，服务社会实践为己任，以法学为主，兼顾其他社会科学门类，在关注中国整体法治建设理论与实践问题的同时，凸显上海地区政治、经济和社会生活领域中的现实问题、新型问题、重大问题和热点问题。
一重判还是轻判：两起刑事案件引发的思考
在经历了鸦片战争，“五四运动”、新中国成立和改革开放洗礼后的当代中国，各种西方思潮，尤其是与经济相适应的工具理性不断冲击中国社会，传统的道德价值体系也受到了极大的震荡。[1]在社会转型期，西方的法治制度被不断移植到中国，并与本土文化产生了摩擦。正是在这种本土化的过程中，涌现出各种各样的问题，我们不妨以几年前两起造成轰动的刑事案件作为切入点来展开讨论。
案件一：刺死辱母者案。生意人苏某因欠下高利贷，屡遭讨债人催逼、骚扰。2016年6月14日，杜某等11人再次前往苏某公司讨债，将苏某及其儿子于某等3人困在接待室，并对苏某母子施加极具侮辱性的言行及轻度暴力;期间曾有人报警，警察到来后，却只是告诫催债人“要账可以，但不能动手打人”后便离去，苏某的儿子于某见报警救助无果，情急之下拿起桌上水果刀乱刺，致死杜某，另重伤二人，轻伤一人。[2]
2016年年末，该案在山东省聊城市中级人民法院开庭审理。于某被法庭认定为故意伤害罪，并于2017年2月17日被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审判决宣告后，于某等人提出上诉。二审于2017年6月23日由山东省高级人民法院公开宣判，法院认定被告人于某刺死1人行为系防卫过当。由无期徒刑改为有期徒刑5年。
案件二：20年后殴师案。2018年7月的某天的下午，被告人常某驾驶自己的黑色越野车与同村的潘某外出钓鱼，当车行驶至S328省道栾川乡双堂村19号界碑附近时，遇见骑电动车经过的张某(系常某初二时的班主任，现任某中学老师)。看到张某，常某回想起上学时曾受其体罚，心生恼怒，随即拦下张某，对其进行辱骂、殴打。并将手机交给随行的潘某录制视频。事后，这段视频被放在网络上大肆传播。5个月后，受害人张某向警方报案。[3]
2019年6月12日，栾川县人民法院对此案进行了公开开庭审理。法院以寻衅滋事罪对被告人常某判处有期徒刑1年6个月，常某当庭提出上诉。8月19日上午，洛阳中院对常某寻衅滋事案二审宣判，裁定驳回上诉，维持原判。
综合分析以上的两起案件，从法理层面来看，“刺死辱母者”的判决从一审到二审由重判改为轻判;“20年后殴师案”看似是一起普通治安案件却按刑法量刑，这其中的缘由是什么?为什么杀人反倒轻判，伤人却要重判?
从现行的法律来看，在案例一中，于某在被逼迫的情况下实施了伤害他人的行为，并造成一死两重伤一轻伤的结果。根据《刑法》第二百三十四条的规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
”从《刑法》的规定来看，该案的一审判决结果与当事人实施的行为及其危害结果相对应，并没有出现法律适用错误。但进入二审后，法院判决综合考虑了民意和案件事实，最终以防卫过当为由改判为有期徒刑5年。另一方面，根据案例二中的案情回顾，常某对受害者张某实施的辱骂、殴打的行为，并没有对张某造成较大的身体伤害，其行为本可以根据《治安管理处罚法》第四十三条的规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。如果情节严重则，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。”来进行治安处罚，但一审判决以寻衅滋事罪判处1年6个月，并在二审维持原判。
再从社会舆论的方面来看这两起案例，“刺死辱母者案”一审判决公开后，社会舆论反映强烈。舆论普遍认为，于某出于维护母亲尊严的孝道而出手伤人，情有可原。该案迅速成为街头巷尾热议的话题，整个社会舆论几乎一边倒地站在了被告人于某一边，对法院的判决提出质疑、抨击。情理层面和法理层面的博弈使得这个案件变得相当棘手。最终，于某从无期徒刑改判为有期徒刑5年。更是让很多人认为舆论的力量“功不可没”。
在终审前后，舆论关于这一案件的负面情绪有非常明显的转变，从82%降到了32%，正面情绪也从8%上升到了60%。[4]事实上，改判的最主要原因并非由于舆论的施压，而是案件背后隐含的现代法理与传统法律文化上的冲突。除去天然的亲情关系，传统文化中，母子之间更是有着深厚的道德伦理;一旦母亲遭受侮辱，孩子的内心势必会产生焦虑不安甚至反抗的情绪。然而，现代法律只考虑加害人行为是否事实上构成某种犯罪事实，却忽视了道理或伦理层面上的事实。
孝道是中华民族传统道德里最基本最重要的一种规范。古时，统治者乐于标榜以孝治天下，提倡孝道，表彰孝行。孝悌之义不仅在古代刑法中作为基本准则贯穿始终，更是深深根植于人们的道德观念里。正因如此，出于孝道的“刺死辱母者案”使得社会舆论大多会站在杀人者一边，即使有违背如今法律精神的情况下，社会上下仍认为杀人者是“英雄”，若是发生在古代，杀人犯常常会因舆论的干预而得到赦免。甚至“地方为之旌表，史家为之立传”，南宋时期就曾有类似案件。
南宋《齐东野语》卷九有记载：王公衮官居乌江尉，其母之坟冢葬于山阴狮子坞，为人所盗发。王公衮多方侦查，得悉发冢者为本村无赖嵇泗德，于是上报有司，请求严惩。按《宋刑统》之规定，“发冢开棺者，绞”，嵇当处死刑。但官府只判了嵇泗德徒刑，“黥隶他州”。王公衮闻知后，不胜悲愤，于是混入狱中，诱使狱卒饮酒大醉，趁机杀死嵇泗德。该案上报朝廷后，参与讨论的官员认为：“公衮复仇之义可嘉，公衮杀掘冢法应死之人为无罪。”[5]
后来该案上报朝廷，宋高宗亲审此案，最终王公衮为母报仇只获降职一级，而绍兴府的官员却因误判而被定罪。传统中国是“礼法结合”的社会，法律制度维系是以“家”为核心的伦理本位的社会的秩序，家庭和睦是社会良性运行的基础，基于最基本的血缘亲情，孝敬父母即成为了整个社会伦理道德的基础。[6]在古代刑罚中有一系列关于辱母复仇的相关法律规定。东汉年间，朝廷法律部门增设《轻侮法》。
根据《后汉书·张敏传》记载：“建初中，有人侮辱人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之，自后因以为比。是时遂定其议，以为《轻侮法》。”可见，《轻侮法》是杀死侮辱父母者不获死罪的依据。到了宋朝，法律明确对“复仇杀人”给出了解释。根据《宋刑统》的记载：“如有复祖父母、父母之仇者，请令今后具案，奏取敕裁。”明清时期法律规定有所变化，但对复仇者的惩罚有所减轻。根据《明史·刑法志》的记载：“至罪囚打断起发有定期，刑具有定器，停刑有定月日，检验尸伤有定法，恤囚有定规，籍没亦有定物，惟复仇者无明文。”又：“复仇，惟祖父被殴条见之，曰：‘祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者勿论。其余亲属人等被人杀而擅杀之者，杖一百。’”[7]
正是在这些传统观念的作用下，“刺死辱母者案”一审的判决结果才会引起舆论的哗然。最终，二审法院考量了被害人过错等事由，以防卫过当为由对被告人减轻量刑，既维护了法律的公平公正，也尊重了传统道德价值观念，取得了良好的社会效果。
同样，“20年后殴师案”的判决也是在充分考量了传统道德观念因素的基础上作出的。在这个案件判决阶段，法院认定常某为发泄情绪、逞强耍横，借故生非，在交通要道拦截、辱骂、随意殴打张某，并录制视频传播，构成寻衅滋事罪;而常某称张某体罚自己在先，也应承担责任。社会舆论普遍支持法院重判常某，他们认为常某殴师败坏社会风气，不可轻饶。
虽然舆论中有部分民众认为“君子报仇十年不晚”，谴责张某作为老师体罚学生的行为不当，是“种恶因得恶果”;绝大多数人还是认为，老师体罚学生在早年间的教育环境中较为常见，不应因此怀恨在心，况且“一日为师终身为父”，必须给予老师应有的尊重。[8]从常某的刑事上诉状中看到：上诉人常某自认为其行为有错，但并不构成犯罪。而法院方面认为，“常某的行为违背了中华民族尊师重教的传统美德，并且造成了恶劣的影响，破坏了社会公共秩序”。古语云：“人有三尊，君父师是也”;“国将兴，必贵师而重傅”。充分体现了中华民族“尊师”的道德观念。打老师的后果极其严重，有时甚至会被处以极刑，例如唐朝时期有一案例。
睿宗即位，拜尚书右丞。……入为国子祭酒，累封北平伯，荐尹知章、范行恭、赵玄默等为学官，皆称名儒。时学徒渐弛，峤课率经业，稍行鞭箠，学生怨之，颇有喧谤，乃相率乘夜于街中殴之。上闻而令所由杖杀无理者，由是始息。[9]
古往今来，尊师重道作为中华民族传统美德，代代相传。“天地君亲师”，“师”与“天、地、君、亲”有着共尊共荣的地位。在这种观念下，老师与学生的关系不仅仅是职业上的关系，更是一种伦理关系。[10]打老师这种行为是“大逆不道”的。因而，常某打老师被“重判”，这背后体现的恰恰是对违背伦理的行为的惩戒。
从上述案例来看，现代法治建设不应当将中国传统文化与现代法治对立起来，而应当在现代法治建设的过程中观照传统文化的价值。作出既符合民意所主张的“情理”，又符合法律所主张的“法理”的判决。
二移植困境：摒弃传统文化的机械移植
回顾历史，中国的法律移植始于清末。鸦片战争之后，受到西方文化的冲击，很多传统文化逐渐被消解、更替，特别是传统的法律制度。可以说，近代以来中国的法律改革大体上沿着西方的路子，从概念、结构及其原则都大量引进了西方社会的规则。在这样的法治建设进程中，“强文化”的效应使得西式法律被认为是普适的，并被标榜为中国法制建设的参照物。不可忽视的是，法律作为文化的一部分，它的发展得益于文化的语境，一旦脱离了语境，法律也无法适应和发展。
自然而然，不同国家间进行全盘照搬式的法律移植无法得到相同的效果。[11]不乏有学者认为法律作为一种“本土资源”，是历史的传承，是当代人的法律实践，以及在其中形成的或正在形成的非正式的制度与秩序。[12]吉尔茨就曾提出过:“法律就是一种地方性知识。”[13]苏力认为：“西方制度是生长在西方的法律文化传统之上的，制度的运行也只有在自己的法律文化中才能得以生存，鉴于中西方的文化差异，单纯的移植西方法律是不可取的，只能在自己的传统中找到答案。
”但“法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象”。[14]而阿兰·沃森认为法律移植是一种必然的选择，在各个历史阶段均有发生，发生在两个文化、习惯相似并且来往密切的国家之间的法律移植其产生的差别是非常小的。[15]综合相关文献，学界目前对法律移植有以下三种主张。一部分学者认为法律移植应当遵循借鉴模式，即应当对西方的现代化法治建设的路径亦步亦趋。另一部分学者主张机械移植模式，他们认为法律移植应当摒弃本土的价值观念与文化习惯。还有一部分学者认为法律移植应当将借鉴的法律制度与本土的实际情况相结合，并根据本土的具体情况辩证地进行调适。这也是本文所主张的：有机移植模式。
从工具主义角度出发，法律移植内含机械类的隐喻，即输入、输出、流通等机械的操作方式。机械的方式是一种简单的输入与输出，但是，法律的运用并非简单的公式换算，无法通过输入的方式输出对等的结果。沃森提出的法律自治论观点，将法律等同于社会规则，并与社会情境剥离开来，更易于实现法律的移植。但实际上，法律自治论只是消除了法律移植的障碍，并不符合法律与社会的实际关系，也无法避免法律移植后带来的各种问题。例如，“秋菊打官司”的故事告诉我们，主人公秋菊通过法律来解决问题，法律冰冷的判决虽然为秋菊讨来了公平，但那却不是她想要的结果。在法治现代化发展的今天，秋菊打官司式的悖论仍然存在于大量移植的法律条文中。
在法律移植的过程中，西方文化所呈现出的强势力量对东方文化进行了殖民般的改造。尤其是在新文化运动时期，中国除了难以抵抗西方坚船利炮，意识形态上更是受到了贬斥与重塑，中国的传统文化被视为封建的、狭隘的、滞后的，被贴上了“陋习”“陋俗”的标签。辛亥革命之后，民国政府的《中华民国临时约法》将西方宪法性条例引入中国。随后颁布的《中华民国民法典》，几乎可以看作是对德国民法典上的全盘仿照，基本采用“德国模式”，其中包括总则、债、物权、亲属、继承五编，同时编纂体例也效仿西方的“民商合一”的模式。[16]新中国成立之后，开始全面地移植和借鉴苏联的法律，改革开放以后，更是尝试建立一套与西方现代立法相一致的法律体系。
法律移植的过程，体现的是中国传统文化被西方文化规训的过程，是西方文化对中国传统社会的一种改造。这样认为的原因有二，一是在借鉴西方的过程中我们不断否定中国传统文化的作用，而将西方法律奉为圭臬。在西方文化与中国传统文化的较量中，中国传统文化从器物层面到理念层面节节溃败，并且“传统文化”已经演变成了一种意识形态模式，遮蔽了我们对传统文化的理性认知;二是在法律移植的过程中，西方器物文明与文化理念不断征服国家层面的法律制度，甚至蔓延到民间社会的传统习俗与乡规民约。[17]受到西方文化改造后的中国社会进入了转型期，移植法律与本土文化之间的矛盾不断。正如费孝通曾对此做的描述一样，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。[18]
有学者将中国传统社会划分为两个传统：“大传统”是中国社会几千年沿袭下来的思想、价值观念、道德、风俗等;“小传统”是新中国成立以来所形成的社会结构、价值观念和行为方式。在西方法律影响下的中国，传统社会由“熟人社会”转变成了“陌生人社会”，大传统社会中赖以维系社会秩序的伦理道德、风俗习惯、社会舆论等社会规范，失去了产生约束力的社会土壤;小传统社会中赖以维系社会秩序的“单位制”已经解体，也失去了约束、指导人们社会行为的效力。[19]法律移植是否成功的关键在于移植制度的运行。在众多移植的法律中，由于缺乏对本土文化传统的观照，而在实际运行过程中出现了“水土不服”的现象。
移植西方的法律是现代法治建设的必由之路。但是在司法实践中，机械移植过来的法律与我国的社会环境、文化传统以及民众的生活习惯产生了诸多的冲突。我们认为，冲突的关键在于移植法律与本土文化之间的相互排斥，如果一味地用从西方移植而来的法律制度来“规训”中国文化传统，那么其制度与其效果之间的张力就会越来越大。例如前面谈到的“刺死辱母者案”。被告人于某一审以故意伤害罪，被判处无期徒刑，此判决一公开便引发了社会公众的强烈批评。法律的初衷不仅是保护公民权利与财产权利，还应当成为民众共同认可的实质性伦理价值的载体。
同样是杀人案件，子杀父与父杀子在中国就产生了完全不同的判决结果，[20]这样类似的案件不胜枚举，我们应该注意到法律适用的结果与立法目的之间的错位。现代法治的逻辑是关注“此时此地”发生的事实，但仅凭“此时此地”发生的事实是无法解决根本问题的。[21]这样移植过来的法律在实践中并不能满足人们对法律的期待，并逐渐陷入了困境：现代法治与传统文化之间的冲突愈演愈烈。由此，我们应当对法律移植进行再思考。
三走出困境：观照传统文化的有机移植
“一次成功的法律移植——正如人体器官的移植——应该在新的机体内成长，并成为这新机体的有机组成部分，如同那些在其母体内继续发展的规范与制度一样。法律移植在新的环境中不应由于原有文化的抗拒而萎缩。”[22]根据法律实效论的观点，法律移植的目的在于通过引进国外的法律解决本国的同样问题，判断法律移植是否成功在于：第一，移植的法律适应本土文化，被本土所接受;第二，移植的法律发挥了实际的效能，在实践中发挥作用;第三，移植的法律在他国发挥与在其本国的同等作用。也就意味着，移植的法律不仅可以整合社会还会对人们的行为产生影响。
[23]如仅从实效论来看法律移植，似乎所有的法律移植都并未成功。事实上，法律移植不同于植物或者生命体器官的移植，法律中包含了特定社会的人群的价值、情感、信仰和利益等因素，总的来说是一种社会产品的移动。而且这些社会产品会因为社会和文化的差异而发生改变。法律移植应是一种有机的嫁接，嫁接过来的法律需要适应新的环境，并且在新的环境中有相应的机制来帮助其生存与发展。我们可以称这种移植为法律的有机移植，有机移植在于移植之物需要与新环境相适应。法律移植不是单纯的拿来主义，而是应当考虑如何让移植过来的制度在新的机体内成长，并成为新机体的有机组成部分，也就是说，当一个外来的法律进入到一个新的法律生态中需要协调各方面的关系。
以上述我们讨论的两起刑事案件为例，单纯的使用现代法律条文来进行判决，其结果引起舆论的不满。而在对传统文化进行考量后的判决结果，终获社会效果与法律效果双收的美誉。一言蔽之，法律的有机移植，应当是在尊重本土文化的基础上进行法律移植。在社会转型时期，法律移植将会是一个持续的过程，但是对于国外优秀的法律成果，我们应当辩证地看待，即在尊重本土文化传统的基础上，对外来制度进行移植，并在实践中观照传统文化的价值。
一直处于被西方强势文化殖民的东方文化，在面对西方法律与本土社会现实及文化传统之间冲突的时候，通常都是希望改变本土的环境来适应外来制度的生存与发展，而事实上，也许需要修正、改变外来法律以适应本土的环境，而不是相反。近年来，随着中国国力的快速提升，引起对“中国经验”和“中国模式”的思考。早在1997年费孝通先生就提出“文化自觉”的概念。
他认为“文化自觉”指生活在一定文化中的人对其文化有“自知之明”，明白它的来历、形成过程、所具有的特色和它的发展趋向，不带任何“文化回归”的意思，不是要“复旧”，同时也不主张“全盘西化”或“全盘他化”，自知之明是为了加强对文化转型的自主能力，取得决定适应新环境、新时代对文化选择的自主地位。[24]继费孝通先生之后，郑杭生先生又提出了“理论自觉”，他以中国社会学的发展为例，主张建立中国自己的学科话语权体系：“中国社会学需要的是对西方社会学的借鉴，并主要根据中国社会发展和社会转型的实际，进行原创性的或具有原创意义的理论创新，而不是在西方社会学理论或社会理论的笼子里跳舞，使自己理论研究或经验研究成为西方社会学或社会理论的一个案例，一个验证。”[25]
国家层面同样意识到“中国模式”的重要性。特别是法律应当衍生于本土中，且符合本民族的精神。党的十五大明确提出“形成有中国特色社会主义法律体系”，中国的法律一定要与中国的实际情况相契合。“中国模式”正是对源自西方的法律进行本土化的探索。在探索的过程中，我们更加深刻地意识到：本土化是中国的法治发展的必经之路。法治建设必须以现实国情为出发点，充分考虑普通民众基于文化传统之上的价值取向和行为习惯，正是这种被传统文化所形塑的习惯影响着人们的行为;只有结合中国本土文化的法治实践，法律才能持久运行、发挥效用。[26]
因此，解决中国法律有机移植问题的关键在于重拾对传统文化的尊重。只有建立起文化自信，才能坚定我们探索“中国特色社会主义法治”的信心。诚然，创新和发展中国特色社会主义法治绝不是简单照搬照抄西方理论，而是要在借鉴全球法理思想的基础上，形成自己的概念和体系。这意味着中国的法律一定要观照中国的历史传承和本土文化，还要与中国的现实状况相契合。但这并不是要我们要抛开西方理论闭门造车。恰恰相反，我们要以本土的实践为导向，在尊重传统文化的基础上辩证地借鉴和移植西方的法律。
四讨论与反思
本文从两起刑事案件入手，来说明现代法治与传统文化之间的张力与冲突。在现代法治的建设中，法律移植是必然的选择，但是我们从传统的机械移植中已经发现了诸多的问题。机械移植实质上是现代西方文明对东方文明的一种殖民，它通过不断改造中国上千年所形成的传统，乃至改变人们被传统形塑出来的日常习惯，来取得合法性。但事实证明，这样移植过来的法律在实践中并不能满足人们对法律的期待。我们提出法律的有机移植，旨在通过移植制度的本土化调适，以帮助其更好地融入本土环境。
正所谓“百里不同风，十里不同俗”。中国地大物博，不同地方的人们有不同的生活方式和风俗习惯。而针对不同地区的不同问题就应当具体问题具体分析，这也是古代思想家商鞅的治国理念：“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”[27]我国法治理论必须在尊重历史传承和本土文化的基础上创新，这样的法治理论才是符合中国实际的，才是具有长久生命力的。
作者：郭星华何铭灏
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《从机械走向有机：法律移植的本土化调适》