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发布时间：2021-01-18 15:21所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
摘 要：近年来，营利性公共执法已经成为美国监管部门执法的一个重要发展趋势。 以暂缓起诉协议和不起诉协议为代表的公司刑事和解制度绕过了传统的法庭审判程序，由司法部通过不公开的方式与执法对象达成和解协议，并征收巨额罚款。 这种以自利为目的，有违公
摘 要：近年来，“营利性公共执法”已经成为美国监管部门执法的一个重要发展趋势。 以暂缓起诉协议和不起诉协议为代表的公司刑事和解制度绕过了传统的法庭审判程序，由司法部通过不公开的方式与执法对象达成和解协议，并征收巨额罚款。 这种以自利为目的，有违公平、公开、公正的执法形式不仅对市场主体形成了过度的威慑，也导致了执法滥用。 “走出去”的中国企业不仅要做好自身的合规管理，更要深入研究美国的监管制度和执法体系，在执法应对、运营管理上做好预案，以应对有可能出现的各种变数和不确定性。
关键词：营利性公共执法; 暂缓起诉协议; 不起诉协议; 合规管理
近年来，美国多次对中国的高科技领军企业进行制裁，这种趋势在中美贸易战以后愈演愈烈。 在2018年中兴通讯再次被美国开下“天价罚单”①和华为孟晚舟女士被拘捕事件发生以后，国内的讨论主要划分为两类：一是以中美经贸、外交关系、科技领域的竞争为背景，探讨此类事件的原因; 二是从法律的角度探讨中兴和华为的行为在美国法律体系中的合规性问题。 在后者的讨论中，我们发现一个隐含性的前提：在普通公众的简单认知中，人们总会将法律，尤其是美国的法律体系视为公平正义的代名词。
当美国监管机构运用法律手段对中国企业进行指控和制裁时，由于美国法律条款和监管程序的复杂性，普通人很难通过简单的外部观察和朴素的道德观念进行判断。 ①加上对于获得巨额财富的企业的天然不信任，于是下意识地就会站在执法者一边。 缺乏对美国监管法律体系的深入研究和认识，会导致我们过于天真地相信美国执法体系的公正性、透明性、统一性及合理性，并简单地将主要责任归于中国企业行为的合规性问题，进而对中国企业海外经营及“一带一路”企业走出去产生不利的影响。
进入21世纪以来，美国对大企业的定罪数量和罚款金额都大幅度上升，这种趋势在2008年金融危机以后更加突出。 巨额罚单的背后，是美国近年来“营利性公共执法”在联邦及各个州日益蔓延，而美国执法机构的对象也从国内企业延伸到了更多的外国企业。
一、“营利性公共执法”的背景：公共执法的经济激励愈演愈烈
法律执行通常可以被划分为公共执法和私人执法。 ②传统上来看，是否具有金钱激励往往是划分公共执法和私人执法的重要分界线。 因为私人执法者(通常是受害者或他们的收费律师)的目的是获得金钱，侧重于执法的补偿价值; 而公共执法者虽然也会追求经济惩罚，但这往往只是公共政策的一种工具，他们执法的目的更加侧重于维护公共秩序，强调执法的威慑价值。 [1]按照这种观点，我们通常认为公共执法机构通过剥夺不法收益来震慑违法行为，其目的主要是维护公共利益，而并非是这种收益会给执法机构本身带来好处。 因此，“不具有营利动机”往往被视为政府部门的一个重要特征。 [2]
然而，越来越多的研究表明，如果公共执法者从执法中获得的预期收益远低于违法者的预期损失，那么公共执法者容易受贿。 [3]违法者可以向执法者支付低于预期处罚的金额，以换取放弃执法。 这笔交易对双方都有利：公共执法者将获利，违法者将避免支付他所造成的全部损失。
而且，由于缺乏经济激励，有限的资源可能阻止公共执法人员发现和追查违法行为。 [4]公共执法机构有可能被执法对象所俘获，或是支持相对容易获胜的案件，而避免一些困难的案件。 [5]执法人员很清楚，他们的执法行为与执法结果之间没有任何直接的经济联系，这就失去了追求有力执法所需要的激励，其结果更加不利于对公共秩序和公共利益的维护。 因此，公共执法的经济激励问题就被提上了议事日程。
在“激励措施发挥关键作用”[6]的理念之下，美国的许多公共执法机构开始为受薪的政府雇员提供充分的激励，鼓励他们最大限度地追求执法所获得的经济利益。 通常的做法是，允许公共执法机构保留全部或部分执法收益。 这种安排在州一级很常见，也开始出现在联邦法律中。 例如，1996年《健康保险流通和责任法案》(HIPAA)③设立了一个名为“医疗保健欺诈和滥用控制账户”的循环基金。
该账户的部分资金来自公共执法的收益，包括在涉及联邦卫生保健犯罪的案件中追回的刑事罚款和没收的资产，以及在卫生保健案件中实施的民事处罚和估值。 联邦机构利用这些资金支持进一步执行与医疗保健相关的联邦法律。 2004年的《美国创造就业机会法》①授权美国国家税务局(IRS)雇用私人收款机构(PCA)来收回某些类型的未缴税款。 该法案规定，IRS可以使用高达收回资金的25%来补偿PCA，并可能使用另外25%来支持其自身的“征收执法活动”。 ②
就美国司法部而言，这种“营利性公共执法”的效果更为明显。 1984年国会修改了联邦法律，允许司法部保留对资产没收收益的控制权，而无需交给财政部。 参议院关于1984年修改案的报告表明，立法者不满意“联邦执法机构没有积极收缴罚款”，并认为设立循环基金是为了鼓励更有力地利用不断扩大的资产没收法定条款的一种方式。 ③修改案奏效了：被没收的款额相当可观，而且在不断增加。 1985年，司法部的资产没收基金只有2700万美元，[7]从2003年到2011年，该基金的年收入从5亿美元增加到18亿美元。 ④法律授权司法部将没收的资金用于各种执法目的。 ⑤州层面的没收法律经常有类似的规定，将没收的资金用于执法用途，而不是要求将资金转用于一般公共用途。 ⑥
根据执法的威慑理论，经济处罚是一种提高违规成本的机制，要么使不当行为完全无利可图，要么迫使违规者将违规成本内化。 在“营利性公共执法”的理念之下，政策制定者和执法者还会将此作为节约执法资源的一种方式，通过提高罚金和降低执法水平，从而可以用较低的成本获得相同水平(甚至更高)的威慑效果。 在这种简便有效、高收益的执法导向下，美国联邦政府和各州接连推出多种措施，对执法对象开出高额罚款。 其中，暂缓起诉和不起诉协议就是“营利性公共执法”的一种重要手段。
二、“营利性公共执法”的重要工具：暂缓起诉协议和不起诉协议
进入21世纪以后，随着美国安然(Enron)丑闻、世通(WorldCom)公司破产等事件的爆发，公司犯罪日益成为美国司法和监管部门关注的焦点问题。 然而，在对公司犯罪的处理过程中，人们发现由于公司是社会组织，对公司严格的刑事处罚往往会带来诸多负外部性。 ⑦因此，在实践中，美国出现了两种新的公司刑事和解制度，即暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement，简称“DPA”)和不起诉协议(Non-Prosecution Agreement，简称“NPA”)。
这种法律机制绕过了传统的辩诉过程，旨在形成一项谈判解决方案。 根据该方案，涉事公司可以在认罪(或不认罪)的情况下，同意归还、没收、经济制裁和其他法律与治理结构改革结合的处罚方案，以防止犯罪行为再次发生。 若其违反或不履行协议内容，检察机关将以原罪起诉至法院; 反之，则案件终结。 暂缓起诉和不起诉协议适用于所有企业犯罪行为，包括反垄断、欺诈、国内外贿赂、逃税和环境违法等，旨在使公司实现存续经营和犯罪矫正的二元目标。
暂缓起诉和不起诉协议的理论基础是功利主义。 一方面，它针对的对象主要限于犯有相对轻微罪行的初犯。 ①如果它能够完成协议中规定的行为义务，就可以免除其他的刑事责任，避免今后的生产经营受到影响，那么暂缓起诉(不起诉)的收益则大于执法的成本。 尤其是对于一些在国际上有影响力的大公司而言，破产倒闭可能会导致更大的社会代价和损失。 如杜克大学法学院教授Brandon L.Garrett指出：“有些公司不仅‘太大而不能倒闭’(too big to fail)，而且‘太大而不能坐牢’(too big to jail)：它们被认为对经济非常有价值，以至于检察官可能不会让它们对自己的罪行负责。 ”[8]
②另一方面，通过审前转移，与一部分公司被告签订暂缓起诉和不起诉协议也有利于节省司法资源，提高执法效率。 ③在这种理念的驱使之下，司法部近年来签署暂缓起诉和不起诉协议的数量不断增加。 据统计，在2000年之前的九年中，司法部只签署了13份暂缓起诉和不起诉协议，然而这一数量在2016年一年就增加到了34起。 [9]暂缓起诉和不起诉协议数量大幅度增加的背后，有以下两个重要原因。
第一，这种刑事和解制度提出和决定的形式简单直接。 所有美国联邦刑事案件均由美国司法部(DOJ)自行处理，通过设在美国联邦检察官办公室和各部门的检察官进行处理，这些检察官和公司代表是每项协议的必要签署人。 司法部刑事部门的检察官是与大多数公司签订暂缓起诉和不起诉协议的签署人。 检察官拒绝起诉和决定暂缓起诉是检察裁量权的重要方面。 美国联邦第五巡回法院的大法官在United States v. Hicks案中就指出：“考虑到分权理论与检察裁量权，审前结案制度由司法部独立实施，法院无权处置。 ”④
可以看出，与大陆法系同行相比，美国检察官拥有的裁量权要大得多，一般而言，在是否作出指控、是否提出暂缓起诉和不起诉的决定时几乎享有不受任何干预的独立性，而且通常也没有对该决定进行司法审查的机制。 有时，即使案件的定罪证据充分，检察官也可以出于公共利益等因素的考虑决定不起诉。 [10]从这个角度看，以暂缓起诉和不起诉协议进行和解的最大问题就在于整个和解过程的隐秘性和不透明性，外人无法知晓案例的全部事实和判断依据。 检察官在整个过程中既是公诉人，又是法官甚至陪审团，也缺乏相应的司法审查，外界甚至不知道公司的哪些行为违背了法律，因此很难保障结果的客观公正。
第二，这种和解方式的威慑作用往往通过巨额的刑事罚款来实现。 在执法威慑理念的引导之下，刑事和解制度的政策制定者会采取高额罚款作为节约执法资源的一种方式：通过提高罚金和降低执法水平，从而制裁违法者和降低违法者继续违法的可能性，政策制定者可以以较低的成本获得相同水平的威慑。 在实践中，针对公司的暂缓起诉和不起诉协议通常包含四个要素：承认事实、合作协议、协议的特定期限以及货币和非货币制裁协议。 常见的制裁包括归还、罚款、缓刑、任命监察员以及终止与责任人的雇佣协议。 [11]
其中有关罚款的金额和公司治理结构的改革是核心内容。 根据相关数据统计，2009—2015年的七年间，通过暂缓起诉和不起诉协议等刑事和解制度，美国监管机构对在美经营的银行罚款达1610亿美元。 一些银行为误导投资者投资于有毒债券支付了超过500亿美元的罚款。 其中，美国银行、摩根大通分别被处以166.5亿美元、130亿美元的高额罚款，花旗银行70亿美元，高盛50亿美元。 2016年，英国石油公司因墨西哥湾石油泄漏事件被处以208亿美元的罚款，大众汽车因排放测试作弊被罚款147亿美元，等等。 [12]这些罚款很大一部分被纳入监管部门的循环基金，如司法部资产没收基金包括“根据司法部执行或管理的任何法律没收的所有资产款项”，①从而为执法者创造激励，以最大限度地实现经济收益。
三、“营利性公共执法”的影响：威慑公司与执法滥用
可以看出，以美国司法部为代表的公共执法者常常出于自身利益而寻求获取大额的罚金，尤其是当执法机构被允许保留所有或部分罚款时，这些激励才是隐藏在背后的执法驱动力。 然而，以暂缓起诉和不起诉协议为代表的刑事和解制度之所以能够被很多公司接受，甚至在明知自身不存在被指控问题的情况下依然接受和解，其主要原因在于双方实力的明显不均衡。 刑事起诉的威胁可以使政府拥有相当大的谈判优势。
正如Peter J. Henning教授所指出的那样：“仅仅是刑事起诉的威胁就足以使最大的公司畏缩：很少有公司愿意冒被起诉的风险，更不用说刑事审判了……而且还有其他的选择——暂缓起诉和不起诉协议为公司提供了完全避免被起诉的机会。 ”[13]暂缓起诉和不起诉协议能起到威慑作用，就是因为这种协议允许检察官寻求超出刑事起诉可能实现范围的补救措施，检察官在与公司谈判和解协议时具有重要的杠杆作用。 [14]从实践中看，公司之所以愿意接受这种巨额经济处罚，其背后也有诸多无奈和隐忧。
第一，公司有可能失去营业执照。 营业执照是政府手中最大的王牌，监管机构随时可以将“暂停业务或吊销执照”作为谈判最重要的筹码。 而且，对于全球性公司而言，美国市场的重要性往往不言而喻。 Garrett教授指出，执法者对于暂停业务或吊销营业执照的规则也是模糊不清的。 [8]通过避免刑事指控，违法公司可以避免因刑事定罪而产生的代价高昂的后果的风险，例如丢失关键的营业执照或取消参与政府合同的资格。 [15]政府可以利用这一权力要求公司作出让步，如接受巨额金钱和解、公司治理结构变化和其他形式的处罚。 [16],[17]这种不平等的谈判立场使司法部能够针对尚未在法庭上证明违反法律的行为而迫使公司作出让步。 [18]
第二，坚持起诉可能会面临破产。 2002年发生的五大会计师事务所之一的安达信(Andersen)倒闭案就证明了公司不接受刑事和解、坚持起诉所面临的后果。 安然公司倒闭后，安达信因撕毁与审计安然公司财务报表有关的文件而被指控妨碍司法公正。 [19]检察官提出，如果安达信接受和解，就可免于被起诉和定罪。 但是，安达信选择上法庭，没有签署暂缓起诉协议。 结果，安达信2002年被起诉后，客户迅速流失，遭受重创。 ②虽然安达信在审判中被判有罪，但美国最高法院最终认为证据不足而推翻了其定罪。 ③而此时的安达信公司已经破产，从此在市场上销声匿迹，“五大”会计师事务所从此变为“四大”。 同为五大会计师事务所之一的毕马威在2007年也被指控犯了实施欺诈性避税措施的不法行为，即帮助客户躲避25亿美元的税收。 毕马威通过签署暂缓起诉协议，同意支付4.56亿美元的罚款，并同意进驻监察员监督新的合规计划，避免了大陪审团的起诉和定罪，从而终止了一场灾难的发生。
第三，公司的声誉和未来经营会受到不利影响。 执法行动会对公司的声誉、市场、客户造成重大影响，也会对公司的生产力、创新和员工士气产生负面影响，导致公司业务量和业绩下降。 有证据表明，仅仅由于某些执法行动，就可能导致被告公司的股票价值暴跌; 而且，公司和个人被告都可能因成为公共执法者的目标而遭受声誉损失，④从而导致代价高昂的附带后果。 在安然和世通丑闻发生期间，严重的处罚可能会使公司瘫痪甚至毁灭。 对于公众公司而言，公司的声誉就是生命，直接关系到公司的生死存亡。 Garrett教授搜集了2001—2012年间签署暂缓起诉和不起诉协议的255家公司，发现超过一半(255家中的148家，占58%)接受此类协议的公司是上市公司或其子公司。 [8]因此，暂缓起诉和不起诉协议被视为“能够重建股东和公众对公司的信心，同时让公司避免因起诉而死亡”[20]的最好方式。
由此可见，暂缓起诉和不起诉协议这种表面上意在维护社会公共秩序、节省司法资源、提高司法效率的刑事和解制度，在实践中很容易被执法机构滥用。 商业监管对于确保企业遵守法律是必要的。 尽管惩罚一家公司的不当行为可能会导致一些负面后果，但拒绝惩罚一家公司的不当行为可能会产生连锁反应，导致其他公司相信不法行为可以摆脱法律的制裁，从而造成更大的市场失序。 因此，问题不在于是否应该对违法企业采取监管行动，而在于监管机构是否滥用权力迫使企业向政府支付罚款。 随意且过度的“营利性公共执法”会使执法本身所具有的威慑作用失效，同时还会阻碍商业活动，损害创新，并对社会产生不利影响。 具体而言，这种不利影响主要体现在以下几个方面。
第一，执法过度化，损失效率。 在“追求最大的经济惩罚”的执法理念之下，由于检察官拥有较大的自主裁量权，他们往往会盯住那些资产庞大的大企业，利用谈判的杠杆能力让它们为自己或大或小的违规行为埋单。 可以说，允许执法部门保留被没收的资产的做法为执法者追查最有价值的资产而不是最危险的罪犯创造了不正当的激励。 [21]而对于一些从事不法行为的大企业来说，暂缓起诉和不起诉协议等刑事和解制度也为它们逃避应有的制裁创设了广阔的空间。 这些制度限制了政府执法工作的惩罚性和威慑性价值，并消除了刑事起诉应伴随的社会谴责。 [22]同时，也有人担心，“这些协议的兴起削弱了公司犯罪起诉和定罪所带来的一般威慑和负面宣传影响……这些暂缓起诉和不起诉协议的兴起很可能是大企业力量的胜利，它们几十年来一直在寻求削弱或消除公司刑事责任”。 [23]
第二，执法随意化，显失公平。 近年来，随着跨国公司在全球经营活动的日益广泛，美国执法机构对外国公司的打击力度明显增强，对外国企业的平均罚款金额远高于国内企业。 根据Garrett教授的研究，2001—2011年十年间被美国执法机构提起公诉的2250家企业中，外国公司的平均被罚金额是3500万美元，平均支付了将近6600万美元; 国内公司平均被罚470万美元，平均支付了1200万美元。 外国公司的平均罚金比国内公司高出6倍以上，总支付金额是国内公司的9倍。 由此可见，检察官以极不透明的方式瞄准公司，他们如何行使裁量权的信息，在很大程度上仍然是一个“黑匣子”。 [8]
第三，执法宽泛化，效果不明。 可以看出，广泛使用暂缓起诉和不起诉协议可能会使检察官获得超出公司在没有非诉讼的替代方案情况下所面临的让步，除了巨额罚款之外，检察官试图通过引入监察员来帮助公司建立新的制度，改变公司治理结构，以防止公司再次发生犯罪行为。 然而，这些监察员通常是来自司法部的前高级官员，由这些人来参与公司的管理控制和结构改革，可能超出了其诉讼专业知识的领域。 [24]而且，根据实证研究，对于暂缓起诉和不起诉协议下的货币及非货币制裁的实际效力，几乎没有一致的意见，没有确切的证据证明这些措施在提升威慑效力和治理效率上起到了重要作用。 [22]
四、中国企业面临的挑战及其应对
美国成立时，只有三种特定的联邦罪行：叛国罪、伪造罪和盗版罪。 现在这一数量已经大大增加。 在20世纪90年代初，据美国一位法学教授的估计，大约有30万个监管法规实施了刑事处罚，现在这一数字只能是越来越多。 法律越来越多，而法律的执行却越来越随意。 从上可以看出，以暂缓起诉和不起诉协议的形式进行和解最大的问题就在于和解过程的不透明、标准的不明确以及缺乏司法监督，很难确保结果的公正性和有效性。 这破坏了作为法治基础的可预测性和明晰性，并有可能出现一个选择性和潜在腐败的司法系统。 在这个系统中，每个人都可能有犯罪行为，而惩罚则取决于政治交易。 [25]
在经济全球化日益发展的今天，美国借助其综合国力和市场在国际上的重要地位，利用自身对法律条款更深入的认知和掌控来进行“套利”，采取闭门审判的方式，对企业行为进行指控，而惩罚则取决于自身需要和政治交易。 美国《经济学人》杂志将这种行为称为“敲诈勒索”。 [25]而企业接受这种妥协的原因，则在于其成本比选择法庭审判所要花费的成本(尤其是声誉成本)要低。 尤其当这种做法被用于在美国的外国企业时，执法者遇到的阻力可能更小，所获得的收益可能更大。 这是因为：一方面，外资在美机构既没有选票也没有政治影响力，基本上是弱势群体; 另一方面，在民粹主义情绪上升的当下，打击在美外国企业更能获取政治资本和当地选民的支持。
从这个层面来看，我们不能简单延续传统的认知观点，将美国的法治体系视为公平正义的代表，也不能天真地以为美国政府及其监管机构没有任何自利的意图和动机——“营利性公共执法”已经成为美国监管机构执法行动的一个重要趋势。 在当前中美关系的特定背景下，美国在全球范围通过“长臂管辖权”来运用监管权力已成为一种新的监管趋势，从而达到营利和限制的双重目的。 在这个过程中，“合规”规制已经成为美国限制外国企业的重要方式。 可以说，合规是手段，限制是目的。 因此，我们需要认真研究相关法律制度，在国家和企业层面做好积极准备。
1.做好企业合规管理，尤其要符合美国的合规审查
随着经济全球化迅速发展，传统跨国公司成长为全球型公司，企业竞争从过去单个企业间的竞争上升到全球价值链的竞争，企业竞争方式发生了重大变化。 在各国政府加强监管和国际组织的推动下，合规竞争成为全球化企业新的竞争规则。 通过完善的合规管理体系和深入人心的合规文化抵御合规风险，已经成为现代全球型企业的软竞争力。 如果缺乏这样的合规体系和合规文化，就难以适应全球竞争的新形势。 2018年中兴和华为事件发生之后，可以看出中美两国在高科技领域的竞争已经通过合规竞争的形式表现出来。 目前，这里的“规”，更多的是美国的法律体系。
很多公司有一个常见的认知误区，认为只要没有在美国设立分支机构或办事处或开展业务，美国法律就触及不到自己。 但事实并非如此。 即使美国法律对某一中国公司不具备管辖权，但这并不表明美国法律的合规要求与该公司无关。 尤其在全球价值链不断扩展的今天，美国的“长臂管辖”运用日益广泛，越来越多的公司要求它们的代理、供应商、合作伙伴等证明其自身具备有效的合规管理体系，并在合同中规定一旦乙方合规有问题，甲方可以单方面解除合同。 在经营中一旦合规发生问题，不仅损害公司自身的声誉，还会影响与相关合作伙伴的关系。 尤其是在中美关系发生特定变化的背景下，合规从某种程度上已经成为美国进行“长臂管辖”、维护自身优势的重要手段。 因此，与美国有贸易及合作关系的中国公司都应该尽快将应对美国的合规审查提上日程。
有效的合规管理体系不仅帮助公司规避风险，保护公司声誉，而且如果公司受到政府调查，执法机构会将合规管理作为是否起诉公司及决定惩罚力度的重要考量。 根据《美国联邦量刑指南》①第八章B部分2.1小节“有效的合规和道德计划”的要求，以及一般跨国公司的经营实践，一个对监管机构比较有效的合规管理体系应该包含这样几个方面：(1)有独立的合规部门，首席合规官(Chief Compliance Officer)是公司高管层的核心人员，可以直接同董事会、公司最高管理层进行沟通; (2)具备关于合规的规章制度和员工行为准则，定期对员工进行合规培训。
(3)建立员工与管理层的沟通渠道，让员工能够报告(甚至匿名报告)问题，明确规定不打击报复报告的员工; (4)建立有关合规的激励和纪律措施，内部调查并纠正发现的问题，对违纪员工(包括经理及高管)给予纪律处分; (5)建立产品技术分类项目和确定潜在的出口许可要求; (6)建立对产品技术的接触的防范措施和录用外籍员工的制度; (7)常规监测风险，定期评估，并持续改进合规管理体系。
值得注意的是，合规制度的建立并不意味着合规风险的消失。 合规实践需要公司从上到下、各个部门的合作努力，尤其是公司高层管理者要对合规问题高度重视，对合规风险高度敏感。 如果单纯具备合规制度却没有切实执行，可能比没有制度更糟糕，因为这种规避行为可以被执法部门看作是有意为之。 ①从这个角度而言，合规制度本身就成了一把双刃剑，只有将合规制度严格执行到底，才能最大限度地避免合规风险。
从合规内容上来看，除了因美国对某国进行制裁而带来的出口管制之外，还有包括反腐败、反商业贿赂、反垄断等多重内容。 2018年11月2日我国国务院国资委发布的《中央企业合规管理指引》，列举了7类比较通用的重点业务领域：市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴。 随着时间的推移，合规要求的内容会越来越宽泛，每一个“走出去”的中国企业都应该高度重视。
2.深入研究美国监管和执法体系，积极应对各种不确定性
对美国监管机构的“营利性公共执法”进行深入分析后，不难发现，合规管理是避免遭受美国执法制裁的重要一步，但是仅有合规管理依然不够。 尽管美国学术界和业界对于暂缓起诉和不起诉协议的诟病很多，②但是目前在实践中这种刑事和解制度的运用依然呈现不断扩张之势。 面对美国复杂的法律体系、强大的执法机构和执法能力，中国企业要深入研究美国的监管制度和执法体系，以应对有可能出现的各种变数和不确定性。
第一，从监管应对、运营管理上做好充分准备。 中资企业作为外资在美的跨国公司，虽然为当地的纳税、就业作出了贡献，但是由于没有选票和政治影响力，在政治上依然处于弱势地位，一旦被监管机构盯上，不仅要面临罚款、治理结构改革等要求，更会对整个公司在业界、上下游产业链乃至全球的声誉产生影响。 因此，我们不仅要深入学习美国的法律要求，更要对美国执法机构的权限、流程、时效、处罚措施等进行充分的了解，一方面对公司高管和员工进行相应的指导要求，另一方面要针对紧急情况作出相应的预案。 一旦发生相应的执法情况，整个公司应该统筹各方力量和资源，增强后方支持力量，在执法配合，维持业务、员工、合作伙伴和防止客户流失，做好媒体应对甚至是应对被撤销营业执照等方面做好充分的准备，尽量将损失降至最低。
第二，做好总部与分公司协调、政府与企业合作，避免单兵作战。 从目前已有的美国监管机构的处罚案例来看，美国往往通过美元和其市场在全球范围内的重要影响，越来越多地指向跨国公司的总部和集团层面。 在这种情况下，仅仅依靠企业在境外的机构单打独斗就显得势单力薄，应对能力不足。 而且，美国监管机构的执法活动往往会对相同的产业或相近的产业链上下游产生影响。 因此，这就需要我们一方面在国家层面对行业发展、运营和监管进行统一部署; 另一方面在中资公司的集团层面做好整体应对，对美国监管机构可能采取的后续监管措施及其影响进行整体评估并改进相关工作，避免碎片化、菜单式的应对方式，避免误判形势，从而错失解决问题的最佳时机。
第三，认真分析监管执法动向，各行业都要做好准备。 据统计，现在国际监管处罚的九成以上是美国作出的，而在美国监管机构对非美国企业的处罚中，银行成为被处罚最多的对象。 例如，2003年至2017年，在美国对非美国企业的处罚中，39个被处罚对象中的19个是银行。 [12]这与美国金融市场在全球范围内的影响密切相关。
因此，虽然目前美国监管机构对中国企业的处罚主要集中在高科技行业，但不排除金融机构(尤其是银行)会成为下一轮制裁的重点，而且目前已经有信号表明了这一趋势的临近。 ①金融业涉及的产业链条更长、波及面更广，必须引起高度重视。 因此，不单单是高科技行业，包括金融业在内的其他行业都要做好充分的思想准备和措施应对。
经济师职称论文范例：贸易政策不确定性与企业创新
在中美贸易摩擦、科技竞争等多重因素影响下，未来中美关系的走势依然存在诸多不确定性，中国企业可能遭遇种种变数。 美国监管机构运用“营利性公共执法”的手段，不仅对外国具有竞争优势的大企业实现了有效的控制，更是获得了巨额的执法收益。 显然，这种做法不仅背离了公开、公平、公正的法治精神，也对中美关系乃至世界稳定发展造成了重要影响。 正如世界贸易组织前总干事帕斯卡尔·拉米(Pascal Lamy)所说，“一个咄咄逼人的美国可能制造出一个咄咄逼人的中国，在这个连锁反应中，所有人都会蒙受损失”。 [26]以国家安全的名义对企业或个人施加出乎意料的限制或制裁将大大提高中国、美国和其他国家的企业所面临的风险。 这给金融市场释放了可怕的信号，使全球金融市场在2018年12月以来屡遭重创。 [27]因此，对于“走出去”的中国企业而言，不仅要增强自身在产品、技术上的竞争能力，更要在防范美国执法风险、提高应对能力、保护自身权益上作出更多的准备和努力。
参考文献：
[1]Steven Shavell. The Fundamental Divergence Between the Private and the Social Motive to Use the Legal System[J]. The Journal of Legal Studies, 1997, 26(2): 575.
[2]Nicholas R. Parrillo. Against the Profit Motive: The Salary Revolution in American Government, 1780-1940[M]. New Haven: Yale University Press, 2013.
[3]Gary S. Becker, George J. Stigler. Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers[J]. The Journal of Legal Studies, 1974, 3(1):1,14.
[4]Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein. Public Programs and
作者：王 丹
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《“营利性公共执法”在美国监管中的影响及其应对》