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发布时间：2021-04-12 16:43所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
【摘要】自2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》创设的特别代表人诉讼制度允许投资者以默示加入、明示退出为原则参与诉讼，50名以上投资者可依法授权投资者保护机构作为诉讼代表人提起民事诉讼，这是我国证券集体诉讼制度建设上取得的新突破。通过
【摘要】自2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》创设的特别代表人诉讼制度允许投资者以“默示加入、明示退出”为原则参与诉讼，50名以上投资者可依法授权投资者保护机构作为诉讼代表人提起民事诉讼，这是我国证券集体诉讼制度建设上取得的新突破。通过思考和分析揭示出该项制度设计将进一步优化注册会计师行业执业环境、为业务发展蓄积更多源头活水，但同时也将进一步加大注册会计师行业的民事侵权诉讼风险，进而提出针对风险挑战注册会计师行业需采取的应对措施。
【关键词】证券法;证券集体诉讼;注册会计师;民事侵权责任
自2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》(简称《证券法》)第九十五条第三款创设了中国特色证券集体诉讼制度——特别代表人诉讼制度，这是我国证券集体诉讼制度发展历程上的一次新的突破。最高人民法院于2020年7月30日发布了《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》(法释[2020]5号，简称《代表人诉讼司法解释》)，标志着证券集体诉讼制度在我国真正落地。
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该项制度在强化民事责任追究、保护投资者特别是中小投资者合法权益、提高资本市场违法成本、加强各市场主体规范运作意识等方面具有十分重要的意义。本文回顾我国资本市场证券集体诉讼制度的发展历程，概述注册会计师民事侵权责任，并在此基础上阐述我国证券集体诉讼制度的新突破给注册会计师行业带来的机遇和挑战，进而提出注册会计师行业应对挑战的相关措施。
一、我国资本市场证券集体诉讼制度的发展历程
“证券集体诉讼”也叫“证券集团诉讼”“证券群体诉讼”，是指多个原告以集合的方式汇总其索赔诉求，要求被告就其证券违法行为对原告造成的损失进行赔偿的诉讼机制。这项制度在西方发达国家较为普遍，但国内起步较晚，在我国早期的民事诉讼立法领域中并没有这样的制度安排。
例如，我国于1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》中就没有涉及群体性诉讼方面的规定。随着经济和社会的不断发展，涉及群体利益的纠纷不断涌现，这些纠纷能否妥善解决关乎经济发展和社会安定。尽管当时在解决群体纠纷过程中存在“无法可依”的尴尬境地，但在司法实践中还是进行了一些探索。在总结以往司法实践经验的基础上，我国于1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)借鉴了国外集团诉讼方面的相关经验，正式确立了我国群体性诉讼制度，即代表人诉讼制度，这成为我国证券集体诉讼制度最早的法律渊源。具体而言，我国证券集体诉讼制度大体上经历了以下发展历程。
(一)民事诉讼法及其司法解释中的代表人诉讼制度《民事诉讼法》中设置了关于代表人诉讼制度的条款。经过历次修正，现行《民事诉讼法》规定了两种代表人诉讼方式：根据该法第五十三条规定，当事人一方人数众多且人数确定的情况下提起共同诉讼，可通过推选代表人进行诉讼;根据该法第五十四条规定，当事人一方人数众多但人数未确定的，相关当事人可在法定期间向人民法院登记后再推选出诉讼代表人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)相关条款对上述原则性规定给出了细化解释和司法实践指导。可见，《民事诉讼法》及其司法解释规定的证券集体诉讼包括起诉时当事人人数确定的代表人诉讼和起诉时当事人人数尚未确定的“明示加入”的代表人诉讼这两种类型。
(二)虚假陈述司法解释中的代表人诉讼制度2003年1月9日，最高人民法院出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号，简称《虚假陈述司法解释》)，允许投资者以单独诉讼、共同诉讼、起诉时当事人人数确定的代表人诉讼三种方式提起诉讼。该司法解释的适用范围限于证券市场因虚假陈述引发的民事诉讼(不适用于因内幕交易、操纵市场等行为引发的民事诉讼案件);同时，在代表人诉讼方面排除了起诉时当事人人数尚未确定的代表人诉讼。可见，该司法解释允许的证券集体诉讼仅指证券市场虚假陈述领域的起诉时当事人人数确定的代表人诉讼。
(三)试点注册制改革司法保障若干意见中的代表人诉讼制度2019年6月20日，最高人民法院在《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(法发[2019]17号，简称《若干意见》)中提出，对于投资者原告人数众多的共同诉讼，允许证券投资者保护机构(中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司)接受投资者委托并经法院认可后作为代表人参与案件审理活动。《若干意见》相比《虚假陈述司法解释》的一个较大亮点是将起诉时当事人人数尚未确定的代表人诉讼纳入证券民事诉讼领域，然而，投资者参与诉讼的方式仍然维持了“明示加入”的机制。
(四)新《证券法》在证券集体诉讼制度方面取得的突破新《证券法》第九十五条规定了证券领域代表人诉讼的三种诉讼方式：第一款规定可对应《民事诉讼法》第五十三条和《虚假陈述司法解释》中的起诉时当事人人数确定的代表人诉讼;第二款规定可对应《民事诉讼法》第五十四条中的起诉时当事人人数尚未确定的“明示加入”的代表人诉讼;而第三款规定是新《证券法》在证券集体诉讼领域的突破和创新之举，即起诉时当事人人数尚未确定的“默示加入、明示退出”的代表人诉讼。
而《代表人诉讼司法解释》将证券纠纷代表人诉讼分为普通代表人诉讼程序和特别代表人诉讼程序：前者包括起诉时当事人人数确定的代表人诉讼、起诉时当事人人数尚未确定的“明示加入”的代表人诉讼两种类型，分别对应新《证券法》第九十五条第一款、第二款之规定;后者是指投资者保护机构依据新《证券法》第九十五条第三款参加的，投资者以“默示加入、明示退出”为原则参与诉讼的代表人诉讼程序。之所以说新《证券法》第三款是我国证券集体诉讼领域的突破和创新之举，主要有以下几个方面的原因：
1.在诉讼参与方式上取得突破。在《证券法》修订之前，无论是《民事诉讼法》及其司法解释下，还是《虚假陈述司法解释》下，抑或是《若干意见》下，当事人想要参加代表人诉讼，均需要有一个“明示加入”的过程，即应在法定期间内向人民法院证明其因对方当事人的行为而遭受损害的事实，并以此取得权利人身份;否则，只能另行起诉。对于广大中小投资者而言，要做到这一点其实并不容易：一方面，中小投资者由于自身专业化程度偏低，就其受损事实进行举证比较困难，可能出现“不能诉”现象;另一方面，中小投资者由于权利分散、单个索赔金额小，基于成本效益方面的考虑很可能会放弃起诉，即出现“不想诉、不愿诉”现象。
而新《证券法》第九十五条第三款创设的特别代表人诉讼就能有效解决上述问题：一方面，由投资者保护机构依法向证券登记结算机构(中国证券登记结算有限责任公司)调取权利人名单并代为登记权利，明显减轻甚至省却了投资者在诉讼中关于权利人身份、损害事实等方面的举证负担;另一方面，在“默示加入、明示退出”的规则下，除非当事人不愿意参加并向人民法院明确表示退出，否则默认所有当事人都同意参加代表人诉讼，这势必会将那些本来打算“保持沉默”的受损投资者有效地调动起来，从而加入到维权队伍中来。
2.在代表人资格方面取得突破。关于诉讼代表人必须是案件当事人这一点，在以往的司法实践中是一种共识。换言之，不管是当事人自己推选，还是人民法院指定，诉讼代表人均须在当事人中产生。而新《证券法》创设的特别代表人诉讼打破了上述传统认识，允许投资者保护机构依法基于当事人的委托而取得诉讼代表人的法律地位进而参加诉讼。相比普通代表人，投资者保护机构在证券集体诉讼中更具独立性、专业性、权威性优势：其一，投资者保护机构并非产生于当事人，在诉讼过程中不会仅考虑某个或某些当事人的利益而可能做出有损其他当事人利益的行为，因此在独立性方面具有天然的优势。其二，我国的投资者保护机构作为证券类公益机构，其自身往往配备了证券、法律、财务方面的专业人士，这些专业人士经办案件众多、诉讼经验丰富，而普通的代表人往往不具备这样的专业素质。其三，我国的投资者保护机构系由中国证监会、财政部等监管部门批准设立并主管，在保护投资者权益实践中，亦被监管部门、司法机关和证券市场其他主体所认可，具备普通的代表人所缺乏的权威性。
3.具有公益性特点，符合我国国情。国外常见的通过“胜诉酬金规则”激励律师推动的证券集团诉讼中，律师很可能基于自身利益最大化考虑而作出牺牲集团成员利益的行为，比如在与被告进行和解时可能会作出较大让步等，从而导致赔付金额大幅缩水或不足以赔偿投资者损失，甚至让投资者的维权行动面临“竹篮打水一场空”的尴尬境地。而我国的投资者保护机构作为证券类公益机构，往往聘请了公益律师，在诉讼过程中不需要投资者付出高昂的律师费。
二、注册会计师的民事侵权责任注册会计师在执业过程中涉及的民事责任有两种：一种是未按合同(业务约定书)约定履行合同义务给委托人造成损失而应承担的民事违约责任，另一种是因执业过错出具不实报告给合理信赖或使用其报告并作出交易决策的第三人造成损失而应承担的民事侵权责任。本文研究范围仅限于注册会计师的民事侵权责任。
注册会计师民事侵权责任在《民法典》《注册会计师法》《证券法》等法律中都有原则性规定。此外，最高人民法院曾就注册会计师民事侵权纠纷案出台过多个司法解释，其中，对当前实践具有重要指导意义的两个司法解释：一是前文提到过的《虚假陈述司法解释》，是针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的一个特别规定;二是2007年6月11日出台的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(法释[2007]12号，简称《民事侵权赔偿规定》)，是注册会计师在审计业务活动中民事侵权责任方面的一般性规定，其适用范围不仅仅局限于证券业务领域。
三、证券集体诉讼制度的新突破给注册会计师行业带来的发展机遇注册会计师行业作为社会监督体系的重要制度安排，是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要一环，是推动经济高质量发展的有力支撑。以“默示加入、明示退出”为主要特征的特别代表人诉讼制度，是加强资本市场基础制度建设的重要成果，是显著提高资本市场违法成本、保护投资者特别是中小投资者合法权益、保障资本市场全面深化改革特别是证券发行注册制改革的有力武器。证券集体诉讼制度的落地为我国注册会计师行业带来了新的发展机遇。
四、注册会计师行业面临的挑战证券集体诉讼制度的新突破为我国注册会计师行业带来新发展机遇的同时，无疑也加大了注册会计师行业的民事侵权诉讼风险。
(一)诉讼机制的创新会使诉讼赔偿数额明显增加事实上，我国对证券领域投资者保护一直都比较重视，已建立多元化的纠纷解决机制，包括行政调解、行业调解等非诉调解机制，单独诉讼、少数当事人的共同诉讼、当事人人数较多的普通代表人诉讼等传统诉讼方式，以及近年来在司法实践中探索出的示范判决、证券支持诉讼等新诉讼机制。然而，这些救济机制与投资者保护特别是中小投资者保护现实需求相比仍有不足。自2016年7月开启证券支持诉讼以来至2019年年底将近三年半的时间内，中证中小投资者服务中心有限责任公司累计提起支持诉讼案件24件，获赔总人数为534人，获赔金额约5434万元，这与市场上受到侵害的投资者总人数和损失总额相比显然是少数。由于权利分散、专业化程度偏低、单个索赔金额不多等原因，我国中小投资者在遭受损失后往往自认倒霉，未能及时通过司法途径维护自身的合法权益。
五、注册会计师行业的应对措施
(一)提高政治站位，牢记初心使命2019年10月，证监会副主席阎庆民在2019年审计监管工作培训会议上作专题讲话时强调：“注册会计师行业要牢记政治性，始终维护投资者特别是中小投资者的合法权益，站稳资本市场审计的人民立场。”社会公众同样对注册会计师寄予了厚望，常将注册会计师称为不穿警服的“经济警察”、资本市场的“看门人”。笔者认为，注册会计师行业的初心和使命，归根结底就是维护国家利益和社会公共利益，以及投资者合法权益。广大注册会计师在执业过程中应始终不忘初心、牢记使命，做到诚信为本、操守为重，在为客户提供审计服务的同时履行好法律赋予社会审计的监督职能，不辜负党、国家和人民的期望和重托，恪守职业道德，绝不以牺牲国家利益和社会公共利益以及投资者合法权益来换取自身利益。
前文已述及，如果注册会计师因主观“故意”出具不实报告给第三人造成损失的，需与被审计单位承担侵权连带赔偿责任，赔偿责任范围是受损第三人的全部实际损失，而且在赔偿顺位上无先后之分。在新《证券法》创设的以“默示加入、明示退出”为原则的代表人诉讼方式下累积的巨额诉讼赔偿数额面前，会计师事务所一旦承担连带责任，就很可能会“赔得倾家荡产”。“故意”行为并非源自专业能力不足，事实上，专业能力越强者实施的“故意”行为反而越隐蔽、危害也越大。发生该等行为的根本原因在于政治站位不够高，忘记了注册会计师的初心和使命。注册会计师们只有在执业过程中保持高度的政治站位、牢记自己的初心使命，才能避免发生主观“故意”导致的执业过错，从而避免成为“装睡人”甚至为了获取不当利益沦为财务造假者的“同伙”和“帮凶”，进而避免与造假者连带赔付巨额赔偿款、招致“灭顶之灾”。
六、结语
自从20世纪80年代初我国注册会计师审计制度恢复重建以来，注册会计师行业在社会主义市场经济建设过程中发挥着不可替代的作用，已成为我国社会监督体系和社会信用体系的重要组成部分。近年来，资本市场上频频爆出上市公司财务造假事件，引发社会各界的广泛关注，被寄予资本市场“看门人”厚望的注册会计师也因此面临着巨大的社会舆论压力。随着我国资本市场改革的不断深入，包括证券集体诉讼制度在内的各项配套制度日臻完善，注册会计师行业在迎来新发展机遇的同时，自身责任也被不断压实、执业风险随之加大。
在此大背景下，注册会计师行业及其从业人员不应裹足不前或过度沉迷于“审计期望差”理论、“深口袋”理论中自我安慰，而是应主动作为，在紧紧抓住新格局、新机遇的同时，不断提升自身专业本领和风险应对能力，实现行业高质量发展，更好地服务经济社会发展大局。
【主要参考文献】
[1]叶名怡.侵权法上故意与过失的区分及其意义[J].法律科学(西北政法大学学报)，2010(4)：87~88.
[2]周友军.专家对第三人责任论[M].北京：经济管理出版社，2014：149~150.
作者：汪志海
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《证券集体诉讼对注册会计师行业的影响与应对》