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发布时间：2015-01-04 09:48所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
[摘要]长期实践证明，以政府为中心的土地征收资源配置方式导致了日益严重的城乡二元结构经济社会问题。文章指出，目前，无论是在立法层面还是在政策层面，我国都有意无意地排斥市场决定性作用的发挥。土地财政之瘾、对上负责之道和身兼数职之状是导致上述问
[摘要]长期实践证明，以政府为中心的土地征收资源配置方式导致了日益严重的“城乡二元结构”经济社会问题。文章指出，目前，无论是在立法层面还是在政策层面，我国都有意无意地排斥市场决定性作用的发挥。“土地财政”之瘾、“对上负责”之道和“身兼数职”之状是导致上述问题的经济、政治和体制利益根源。文章认为，遵循市场规律、以市场为主导、使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府的监管职能，是我国土地征收法律制度改革的正确路径。
[关键词]西南大学学报投稿,土地征收法律制度,公共利益,市场决定性作用,改革路径
实践证明，以政府为中心的土地征收资源配置方式是低效率的。对此，发达市场经济国家的实践经验证明，市场使土地资源配置有效率。但目前无论是在立法层面上还是在政策层面上，我国都有意无意地排斥市场在土地征收中决定性作用的发挥，因此，我国土地征收法律制度市场化改革的空间巨大。
一、土地征收法律制度的非市场化
目前，我国对土地征收作出了严格的立法规范。土地管理法及其实施条例是规范土地征收的基本法律依据。该法对土地征收的主体、目的、补偿标准、征收程序和审批权限等从实体和程序两方面作出了详细的规定。但该套土地征收立法规范是在20世纪80年代末90年代初期形成的，深深打上了计划经济的鲜明烙印，主要体现为以政府为中心的土地资源配置方式，与现代市场经济发展极不相称。
(一)土地征收目的立法的非市场化
根据我国现行土地征收立法规定，公共利益是政府启动土地征收的唯一法定目的。即无论是根本大法宪法，抑或是物权法、土地管理法及其实施条例、房地产管理法、国有土地上房屋征收与补偿条例等，都无一例外地将公共利益确定为土地征收的唯一法定目的。但是，这些法律、法规在规定公共利益为征地唯一法定目的同时，并没有将市场经济发展中是否存在公共利益需求作为规定公共利益的客观事实依据，而是将公共利益高度抽象化、人为僵化，甚至本末倒置，从立法规定让人只能推定出凡是欲使用土地的都是为了公共利益。最典型的莫过于土地管理法第43条之规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”;“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。
由于目前可供使用的国有土地几乎耗尽，需要增量使用土地的只有通过新征收土地来满足。因此，根据前述关于公共利益和土地管理法第43条的规定推之，除了法律的例外规定外，只有因公共利益的需要才能征收土地，否则就是非法用地。因此任何因征收土地而获得土地使用权的单位和个人都是为了公共利益而使用土地。这实际上是公共利益目的在土地征收立法上的一个极大悖论，实质上是政府保护和配置土地资源在立法上的复杂心态和矛盾体现。因公共利益需要而征收土地成了无需论证的最充分理由，这严重脱离了我国市场经济发展的客观规律，进而导致了实践中政府征收土地行为极端泛滥的不断上演，严重侵犯了农民的土地财产权益(尹岳。2014)。
(二)土地征收补偿标准立法的非市场化
政府依法征收农民集体土地，原本是为了弥补某种公共产品供给的不足而通过政府采购方式获取土地资源的公平交易行为。根据市场经济交易规律和政府采购基本法治原则，虽然是政府参与的市场购买行为，但同样也应遵循公开、公平、公正的市场交易规则进行;然而目前我国的土地征收行为却是一种典型的政府定价方式，在实质上是少数被征地人为多数人共同利益享受者买单并付出代价。
如土地管理法第47条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”这分明是“征你一头牛，补你一只鸡”(王石川，2014)。如此依法定价和极低的补偿标准，明显背离了市场经济的公平交易规则，严重侵犯了农民的切身利益。
(三)土地征收程序立法的非市场化
从本质上看，土地征收是政府为弥补市场对公共需求供给不足而参与土地市场购买土地以满足这种需求的市场采购行为。因此，既然是一种市场购买行为即政府采购行为，政府因公共利益目的征收农民集体土地的也就同样应遵循平等自愿、协商一致、等价交换、公平合理、权利救济等市场交易的基本程序法则。但目前我国政府因公共利益而征收农民集体土地的立法程序制度设计中被征地者没有话语权。
如土地管理法第46条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”又如第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”由此可见，政府征收土地经批准和补偿方案确定后，只需予以“公告”和“听取”被征地方的意见，至于被征地人是否同意则在所不问，毫不影响政府征收土地行为的继续进行;即使是体现土地征收立法最新成果的国有土地上房屋征收与补偿条例的规定也是如此。目前我国尚无任何一条法律规定被地征人不同意征地就能阻止政府的土地征收行为。 二、土地征收法律制度非市场化的利益分析
马克思曾说过：人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。在现阶段全面深化改革过程中，正是由于在各种利益和片面政绩观的直接驱动下，立法者和执法者都不愿意遵循市场经济规律办事，从而导致了我国土地征收法律制度长期得不到有效正视和及时纠正。
(一)“土地财政”是政府难舍征地模式的经济利益根源
以经济建设为中心的政府主导型经济发展模式，使“坐地生财”、“以地生财”，成为目前同样具有“经济人”理性特征的地方政府最赚钱的买卖。据国土资源部发布的2013年国土资源统计数据显示：2013年全国土地出让金收入高达4.1万亿元(孙雪梅，2014)，几乎占到地方财政收入的60%左右。如此之巨的经济收入，对地方政府尤其是中西部欠发达并且产业单一的省区来说，在目前没有规范、权威的财政转移支付支撑的条件下，更是一项不可替代的财政来源。在 “土地财政”巨大经济利益的引诱导向下，能征收到更多的集体土地，就意味着将拥有更多的财政收入进帐。另据中国经济周刊、中国经济研究院联合研究并发布的 “我国23个省份‘土地财政依赖度’排名报告”显示：23省份最少的也有1/5债务靠卖地偿还，浙江、天津2/3债务要靠土地出让收入偿还(刘德炳，2014)。由此可见，目前地方政府普遍都患上了严重的“土地财政依赖症”而难于自拔。
(二)考评机制不合理是政府难破征地制度的政治利益根源
目前，我国贯彻执行的主要是中央政府考核地方政府，上级政府考核下级政府;地方政府向中央政府负责，下级政府向上级政府负责的干部政绩考核使用模式。其中考核的关键内容又主要是以GDP为准。通过“短平快”的土地征收方式而获得巨大的土地财政又是眼前最能出GDP的工作;反之，如果没-有巨大的土地财政为依托和支撑，一切的“政绩工程”都将难以完成。因此在这一以经济利益为中心的政绩考核模式诱导下，将来能否得到顺利升迁，将是自己的最大政治利益所在。因此，为了得到中央政府和上级政府的肯定和好评，各级政府不得不努力将通过各种经济手段和方式来获得最大的政治利益作为自己奋斗的愿景目标。由此可知，这就是长期以来难破土地征收法律制度和构建符合市场经济规律之土地征收法律制度的深层次政治利益根源。
(三)“身兼数职”之状是政府难立公平法制的体制性根源
在我国目前的立法体制模式下，中央政府及其主要部门、州市以上地方政府及少数县级政府(广义政府)主要负责人都身兼全国人大代表职务，他们享有参与制定和修改包括宪法、物权法和土地管理法在内的各种重要法律的职权。因此，为了本部门、本地区的经济利益、政治利益，在行使国家立法权时，做出有利于本部门、本地区甚至自己利益的立法选择也是理所当然的。因为政府官员不是神，同样也是正常理性的社会人，作出趋利避害的举动也是其本能的合理选择。备受广大农民群众和社会有识之士强烈反对和质疑的强征强拆法律法规长期得不到修改完善就是一个最好的佐证。因此，不科学的权力配置也是导致立法严重滞后的重要根源。
三、土地征收法律制度的市场化改革路径
中共十八届三中全会明确提出，要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，这为厘清市场与政府的关系，发挥市场在资源配置中的决定性作用，以及更好地发挥政府的监管职能等指明了正确的方向和路径。因此，面对现行土地征收法律制度存在的种种弊端，当务之急是以市场为导向，发挥好政府的监管职能，构建符合社会主义市场经济规律的土地征收法律制度。
(一)社会公共需求是土地征收目的的客观依据
目前，无论是在理论研究抑或是立法实践中，都将土地征收的目的确定为公共利益，这本来无可厚非，但是“公共利益”究竟是什么却是一个见仁见智的问题(张千帆，2005)。在立法上，虽然在国内外有采取列举式、概括式或者二者兼而有之等不同立法例，如我国国有土地上房屋征收与补偿条例就属于后者，但是从总体上看，还是未将公共利益在法律上真正确定清楚。
为什么公共利益是这样的难于捉摸呢?笔者认为，问题不在公共利益本身太复杂，而在于目前的研究和立法总是将其视为一个静态的范畴予以观察，并总是力图想从理论上和法律上将其确定下来。殊不知公共利益是一个不断发展变化的概念，并且有其自身存在的合理空间和土壤。因此，跳出公共利益本身而研究其存在的客观合理性，将是找到答案的可行捷径。
在社会主义市场经济条件下，公共利益存在的客观合理性就是社会公共需求的大量普遍存在。如果没有社会公共需求的实际存在，皮之不存毛将焉附，就无所谓满足公共利益需求一说。因此，着力研究社会公共需求的存在与否及其需求大小，将是研判是否需要政府提供公共利益和提供多大公共利益的唯一客观标准。
一般情况下，健康的市场经济能够满足人们的各种不同需求包括社会公共需求;只有当市场竞争主体无利可图而不愿意或者无能力和资格提供某种特定公共商品或服务而出现市场供给不足或者严重不足即出现市场失灵情形时，才会需要政府出手予以干预，即通过政府征收土地的方式来弥补这方面的市场不足。因此，关于因公共利益目的而征收土地之立法规定，应把重心完全放在是否存在公共需求的市场调研和规范方面，而不是简单机械地去界定公共利益为何物本身。
(二)公平市场价值是土地征收的合理补偿标准
所谓公平市场价值，是指买卖双方在无强迫情况下，经验丰富、信息灵通的买方愿付给卖方之财产的价格。目前对公共利益虽然众说纷纭，但有一点是确定的，即公共利益至少是指一定范围内的多数人的共同利益。既然是多数人的共同利益，按照市场经济等价交换规律，当然就应当由多数人按照公平市场价值标准来买单并支付对价，而不是像目前的土地征收补偿立法规定反其道而行之，让少数人做出牺牲来满足多数人的所谓公共利益需要。
从合理性和正当性上来说，被征地者属于少数，享受公共利益者属于多数;被征地者尤其是农民属于弱者，征地者属于强者;虽然被征地者献出的是其大部或者全部土地，而对于享受土地征收带来公共利益的大多数人来说，只要其献出其微不足道的一点利益，加在一起即可换来被征地者失去土地的同等价值。因此，采用公平市场价值的土地征收补偿标准，对各方当事人来说都是公平的、符合市场规律的、易予接受的，且能有效保护耕地、缩小征地范嗣、抑制土地征收过程中的寻租、暗箱操作等腐败行为滋生，最终提高政府遵循市场规律办事的能力和水平，戒除土地财政依赖症。 目前，国有土地的征收虽然存在市场评估价格不合理、政府左右土地价值评估和评估程序不完善等诸多问题，但是基本上实现了按照公平市场价值进行补偿征收。中共十八届三中全会提出，要“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、人股，实现与国有土地同等人市、同权同价”。因此，为了构建城乡统一的建设用地市场法律秩序，应及时修改土地管理法等相关法律法规，彻底取消按原用途和固定标准补偿的立法规定，与国有土地一道，统一规定按照公平市场价值标准进行征地补偿。对于农民集体土地缺乏公平市场价值参照标准的问题，政府应积极创建集体土地市场交易流转平台，逐步形成符合当地土地市场价值规律的价格形成机制。
(三)正当法律程序是土地征收的关键保障制度
正当法律程序(Due process of Law)是英美法系的一条重要的宪法原则，即“未经法律的正当程序，对任何财产者一律不得剥夺其土地或住所……”(阿尔弗雷德・汤普森・丹宁，1999)。其正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上，从而实现宪法权威。
在我国，土地财产权的保护和征收同样属于宪法规范的主要内容之一。但是由于缺乏正当的法律程序规定，加之公共利益的人为僵化和土地征收补偿的机械固化，土地财产权的保护和征收并没有实现真正意义上的宪法权威。对此，应遵循市场经济发展规律，将关于公共利益征收土地的正当市场程序法治化，使之成为我国公共利益征收土地的正当法律程序。
这里主要涉及到两方面的正当法律程序。一方面是关于公共利益研判的正当法律程序。如前所述，公共利益是否存在及其大小，主要取决于社会公共需求是否存在及其大小。因此，该方面的程序立法主要应围绕如何进行社会公共需求调查和判断来设置法律程序，即这方面的程序内容主要应包括：调查者与被调查者资格、调查地域和时间范围、社会公共需求存在与否及其大小、调查方式和手段等方面的程序规定，然后根据调查所掌握的情况和材料进行公共需求大小的研判，研判结果将作为决定是否需要启动土地征收的主要直接依据。在这些程序设置中必须坚持的一条原则就是，凡是拟定公共利益受益范围内的大多数社会公众(2/3以上)不同意的，则不得确定存在公共利益需求而启动土地征收法律程序。另一方面，关于公平市场价值补偿标准确定的正当法律程序。从实质上看，公平市场价值就是符合市场经济规律、由征地双方当事人平等协商一致的市场价格。但是由于因公共利益征收土地的主要目的是政府弥补市场供给不足的失灵，因此规定政府征收权的正当法律程序就显得更为必要。这方面的程序内容主要应包括：一是公平市场价值补偿标准首先应由政府一方提出，但被征地一方有权予以修改完善;二是双方如果无法达成一致意见，则由双方共同委托的独立法定评估机构评估确定;三是双方如果仍然不同意评估结果，则依法提交中级以上人民法院依法裁判。总之，土地征收确定的最终公平市场价值补偿价格至少应等于或高于同类土地的正常市场交易价格。
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《西南大学学报投稿范文我国土地征收法律制度的市场化改革》