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发布时间：2021-04-20 16:46所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
摘要：民事二审案件裁定再次发回重审的司法实践具有其正当性基础，契合保障当事人权利、查明案件事实的基本价值目标、符合科学的法律解释方法。对案件裁判结果具有显著影响的基本事实未经第一审法院进行实质性审理，或者必须参加诉讼的当事人未参加第一审诉
摘要：民事二审案件裁定再次发回重审的司法实践具有其正当性基础，契合保障当事人权利、查明案件事实的基本价值目标、符合科学的法律解释方法。对案件裁判结果具有显著影响的基本事实未经第一审法院进行实质性审理，或者必须参加诉讼的当事人未参加第一审诉讼，或者存在其他可能影响公正裁判情形的，二审法院可以裁定再次发回重审。为实现重审制度的基本价值目标，建议最高人民法院作出解释，明确再次发回重审的法定适用事由、完善二审审查程序和一审审理程序，以应对司法实践的复杂多样性挑战。
关键词：民事二审;再次发回重审;正当性
一、引言
2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为《民诉法》)虽修订增加“不得再次发回重审”条款①，但直至2020年，司法实践中仍存在一定数量的裁判，认为在特定情形下，因避免损害权利或错误判决等现实需要，可以再次发回重审。相反观点则认为，既然立法已作了限制，应严格按照法律规定执行。两方观点的对立，根本上是由于发回重审制度“缺乏整体理论的支持与指导，缺乏对特殊本质的有差别的研究”②，导致了司法实践对发回重审制度的价值功能理解不一，进而在适用法律上作了截然不同的程序操作：再次发回重审和径行改判。
在同一问题上的不同程序操作，无疑对司法公信力造成巨大影响，发回重审制度的价值与功能实有进一步“正本清源”的必要。而在矛盾冲突越是激烈的地方，相应的价值功能越能得到充分地体现，发回重审制度的本源解释即集中体现于对能否再次发回重审问题的回答上。本文结合再次发回重审的实践样本，审视其背后的司法价值理念支撑，分析形成较为完整统一的指导理论，以期对正确规范和统一民事司法实践有所裨益。
二、民事二审案件再次发回重审的实践样本考察
笔者于2020年8月22日分别通过关键词“不再次发回重审”“发回重审次数”“再次发回重审”检索中国裁判文书网，共收集到22个诉讼程序涉及二审再次发回重审的案件。
(一)再次发回重审的基本情况
在地域分布上，涵盖辽宁省、青海省、吉林省、安徽省、江苏省、山东省、湖南省、内蒙古自治区、陕西省、湖北省、西藏自治区、河南省、山西省13个省份，全国约4成的省份出现再次发回重审的司法现象，整体分布较为分散不集中。在裁判年份上，2013年至2016年的裁判9件，占比41%，2017年至2020年的裁判13件，占比59%，其中2019年的裁判6件，2020年的裁判1件，可见近年来再次发回重审的司法现象并未明显减少。 在法律适用上，援引《民诉法》第170条第1款第3项的裁判3件，占比13.6%，援引《民诉法》第170条第1款第4项的裁判16件，占比72.8%，另有2件裁判同时援引该两款，占比9.1%，1件裁判仅援引《民诉法解释》第326条规定，占比4.5%。
(二)再次发回重审的四种类型
1.基本事实未经质证辩论。即存在基本事实漏审、未依法释明举证责任、法官未作引导而当事人对基本事实未展开质证辩论、当事人辩论权被剥夺的情况，适用“事实不清”条款，共计5件，占比22.73%。
2.当事人遗漏需要追加。该当事人包括原审被告死亡后的继承人、因法定代表人的行为被认定为公司行为而遗漏的公司主体、对查清案件事实具有重要意义或者与本案处理结果具有法律上的利害关系的第三人等，适用“程序违法”条款，共计9件，占比40.91%。
3.诉讼请求漏审。诉讼请求漏审一般是原审法院对当事人提出的诉讼请求或反诉未予审理而径行裁判的情况，但在侵权之诉与违约之诉竞合的特殊情况下也可能发生①，适用“程序违法”条款，共计5件，占比22.73%。
4.审判组织的组成不合法。一件为重审法院开庭时由审判员一人独任审理，未按照第一审程序另行组成合议庭审理，另一件为重审法院未依法变更合议庭成员，适用“程序违法”条款，共占比9.1%。以上四种发回重审类型均符合现行法律、司法解释列明的情形。剩余3件未写明二审裁定再次发回重审的具体原因，仅依“严重违反法定程序”发回重审，且其中一份判决书写明二审再次发回重审的裁定存在适用法律错误的情况②，共占比13.64%。
(三)再次发回重审的主要理由
1.存在权利损害可能。有的裁判文书从保障当事人合法权益的角度，强调程序具有不可逆性，重大程序瑕疵无法在二审中予以弥补，在理由部分载明“若不再次发回将严重损害当事人的程序权利或者实体权利”“严重侵犯了当事人的辩论权”“侵害了当事人的审级利益”。
2.存在判决错误可能。有的裁判文书从保证查清案件事实的角度，在理由部分载明“可能导致裁判错误”“一审程序空转，违反了一审程序的基本职能”，裁定再次发回重审系“为查明案件关键事实”。
3.存在法律解释空间。有的裁判文书在理由部分明确载明“再次发回重审并无不当”“不适用该条款”③，再次发回重审的裁定本身“不能作为诉讼程序错误、撤销原判的上诉理由”。有的裁判文书认为“依法仍然应当发回重审”，再次发回重审本身系“审慎处理，并未损害各方权利”。有的裁判文书则认为“对该款的理解，应根据诉讼法原理，科学地解释本条款对于发回重审次数的限制”“不应简单地一概加以绝对化”。值得注意的是，因关键词检索固有的局限性以及再次发回重审的程序操作未必体现在裁判文书当中，样本数量相对偏少。
但以上22件之外，通过其他检索方法，另有裁判佐证了再次发回重审的实践样态：因一审法院在未经释明、未明确分配举证责任的情况下，径直采信结算书作为认定工程价款依据有误而再次发回重审，该案属于基本事实未经质证辩论的情况;④因出现新的事实，原告经法院释明后变更诉讼请求，且不同意在二审程序直接审理，二审法院以事实不清为由再次发回重审，该案属于因客观原因造成诉讼请求漏审的情况;①因追加当事人、查明案件事实而再次发回重审，该案属于当事人遗漏需要追加的情况。②由此可见，22件实践样本仍具有一定的代表性，另检索发现的案例基本符合样本所体现的四种发回重审类型与三种发回重审理由。
此外，最高人民法院、省高级人民法院、市中级人民法院三级法院的裁判也表明了对二审案件再次发回重审的态度：以再次发回重审违反法律规定次数为由提起的再审申请，不符合再审申请法定事由，对该再审申请予以驳回;③以再次发回重审违反法律规定次数为由主张对本案进行再审，不予支持;④以审查程序违法再次发回重审，指令一审法院另行组成合议庭对本案进行审查并无不当，不予采纳检察院以此为由提出的检察建议。⑤
三、民事二审案件再次发回重审的法理正当性分析
遵循基本的诉讼法原理，秉承一定的价值追求，从而理性地作出判断，灵活而具有创造性地适用法律，是能动司法的具体体现。实践样本所体现的避免权利损害与防止判决错误的裁判理由，即对应了民事诉讼法的立法任务⑥保护当事人行使诉讼权利与保证人民法院查明事实，这是发回重审制度所应遵循的基本价值，也是该制度在具体运转过程中所要实现的基本目标。当严格执行程序法律之规定而得到的结果与立法任务、立法精神相违背，此时作适当的程序调整和科学的合理解释以契合立法初衷，使裁判结果更具可接受性，这是程序正义的应有之义。
发回重审作为一种特殊的程序回转机制，将产生诉讼周期拖延、诉讼成本增加等一系列副作用，需通过折损一定量的程序效率以换取必要的公正价值，实现其基本目标。是否发回重审，实际上是效率与公正价值相互权衡，且以后者为重的结果，与发回重审的次数并无必然的因果关系。发回重审的制度功能，即弥补一审瑕疵、保障必要的公正始终在发挥着作用，并不会因发回重审的次数减少了，当事人的诉讼权利便可保障得当、人民法院所查明的事实便更加可靠。因此，在考虑再次发回重审是否合理正当时，不能机械地援引法律规定，而应给予适当的法律解释空间，回归于发回重审制度本身的价值遵循来审视。
(一)保护当事人行使诉讼权利
在职权主义模式下，对当事人诉讼权利的保护，主要通过限制和规范法院权力的方式来实现。在发回重审制度中，当事人与法官的基本法律关系、对法官的约束制约即通过辩论原则予以调整，所要保护的核心权利是当事人的辩论权。无论是在大陆法系还是英美法系中，对当事人辩论权的限制或剥夺都是上诉法院撤销原判发回重审的重要根据⑦，在我国同样如此。《民诉法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。实践样本所体现的四种发回重审类型，“基本事实未引导质证辩论”“当事人遗漏”“诉讼请求遗漏”“审判组织不合法”均直接或间接地围绕辩论权展开。
(二)保证人民法院查明事实
程序法规定了一系列具体规则和详细步骤，为认定案件事实创造了科学的条件，并且为纠正和弥补案件认识的错误提供制度上的可能性。①反映到二审终审制度上，其原理在于通过保证当事人充分行使其辩论权利，在不同审级法院展开攻击防御，从而克服有限时空内认识的局限性，为二审法院纠正和弥补案件认识提供条件。在查明事实问题上，二审法院仍然围绕当事人的辩论权利展开，体现了通过公正的程序设计来保障实体公正的民事诉讼程序功能。
然而，由于客观现实的复杂性以及认识的主观性，即使是科学的程序设计也难免有疏漏。一审过程没有充分发挥功效，可能侵害当事人审级利益和增加判决错误风险而导致二审难终审的情况时有发生。发回重审制度正是为化解上述难题，作为二审终审制度的补充而存在，其通过折损程序效率、否定原审效力、进行重新审理的方式来保证审级利益架构完整、保证法院查明事实。实践样本中因“基本事实未经质证辩论”“诉讼请求漏审”“当事人遗漏”而发回重审的情况便是如此。应审而未审，一审过程空转，表明一审二审两道工序认定事实的程序失效，只能通过再次发回重审恢复，这是径行改判无法替代的。
四、民事二审案件再次发回重审的基本原则要求
2020年最高人民法院颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，其中第9条明确指出，“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判……检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”虽然司法实践为民事案件二审裁定再次发回重审提供了丰富的类案供参考，但就以上检索到的裁判文书看来，再次发回重审的具体适用存在标准相对模糊且不统一的问题，在法定适用事由、二审审查程序、一审审理程序三个方面还有进一步完善的空间。
(一)明确再次发回重审的法定适用事由
发回重审的核心目的在于保护当事人行使诉讼权利，进而维护诉讼程序正当和促进发现案件真实，这是民事诉讼程序的终极价值依归。问题在于，即使目标方向已然明确，在具体程序适用上仍会有不同意见。首次发回重审与再次发回重审的实体适用标准并无明显不同，在法律、司法解释已明确规定发回重审情形，发回重审制度框架已经较为完备的情况下，无需再作细分。但由于对发回事由中事实不清与程序违法界限把握的不深入，在法律适用上仍有较大分歧：
一是认为发回次数限制仅适用于事实不清的情况，对严重违反程序的情况则不适用;二是认为事实不清和严重违反程序的情况均不受发回次数限制。应当说，对发回重审次数的限制，不应局限于是“事实不清”还是“程序违法”，而应发挥司法能动性，视具体情况去审查再次发回重审的必要性。首先，以事实不清为由再次发回重审的案件，实际上也可以转化为程序问题从而引用违反程序的法律条款。此类案件均有一个共同特点，即基础事实“应审未审”。
某项影响裁判结果的基本事实未经质证辩论而径行裁判，在外观上表现为剥夺了当事人对该项基本事实的辩论权利，在结果上则表现为影响裁判的正确性。正因为如此，针对基础事实漏审的情况，有的裁判以事实不清为由再次发回重审，有的裁判将漏审基础事实认定为漏审诉讼请求，将其纳入程序违法的范畴。
①其次，程序违法与事实不清之间存在前因后果的关系。程序违法为因，事实不清为果，程序违法在前，事实不清在后。例如，必须参加诉讼的当事人对查明案件事实具有重大意义，该当事人未参加诉讼将影响裁判结果，导致事实不清;当事人未对基本事实进行辩论，裁判依据未建立在两方对抗的基础上，导致事实不清。在实践中，有的裁判并未严格区分事实不清和程序违法的因与果，在“本院认为”部分将一审法院未答复鉴定申请、未审理反诉请求的情况等视为违反程序剥夺当事人辩论权利，但在具体法律适用时，援引的是事实不清条款，且一并注明了一审法院应当重点查明的事实。
②最后，事实不清与程序违法两种要素同时存在的情况并不少见，追加当事人的情形在统计表中高达40.91%。查清基本事实在特殊情况下需要借由追加第三人予以实现③，这意味着，即使是案件事实不清，也可以大概率通过追加当事人以程序违法的理由再次发回重审，事实不清与程序违法之间的界限并无必要作严格区分。在具备事实不清与程序违法两种要素时，也有裁判同时援引《民诉法》第170条第1款第3项和第4项。④综上可以看出，实践中发回重审的事实不清类型，通常夹杂着程序违法的因素，意即再次发回重审的程序操作始终绕不开通过程序保障来发现真实的价值本位。考虑到诉讼法体系与法律适用的统一，建议再次发回重审均适用程序违法条款予以发回。
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五、结语
法律自身存在的局限性、滞后性与社会经济生活的多变性、成文法条文义的多样性、复杂性等之间的矛盾普遍地存在着，这就要求法律人在运用法律的时候，必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合。通过司法实践发现现行程序立法存在的不足，进而促成更好的科学立法或者解释，符合程序正义的基本价值追求。实践表明现行《民诉法》第170条第2款存在一定的解释空间，再次发回重审具有程序的正当性。建议最高人民法院出台司法解释，确认民事二审案件裁定再次发回重审的合法性，并明确相应的适用条件，重构民事诉讼二审重审制度以契合于诉讼法立法价值，从而正确指引民事司法实践，进一步提升司法公信力。
作者：胡林蓉，陈朝阳，柯佳鑫
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《论民事二审案件裁定再次发回重审的正当性原理》