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发布时间：2021-07-12 17:25所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
摘要：从教义学的立场上来看，一般的电动二轮车不具有危害公共安全的实际可能性，同时，醉酒驾驶超标电动自行车的行为人往往也不具有违法性认识可能性。从刑事政策的立场上来看，根据社会治理的基本逻辑、人权成本的衡量等都不应当以刑法手段来规制超标电动
摘要：从教义学的立场上来看，一般的电动二轮车不具有危害公共安全的实际可能性，同时，醉酒驾驶超标电动自行车的行为人往往也不具有违法性认识可能性。从刑事政策的立场上来看，根据社会治理的基本逻辑、人权成本的衡量等都不应当以刑法手段来规制超标电动自行车的醉驾行为。对此，只能立足于社会整体的视角，在源头上严格按照国家标准生产电动自行车，同时也要兼顾民众现实的出行需求，在准驾以及管理制度上作出针对性的简化与放松。对于已存的超标电动自行车，采用区别对待的方式，使其逐渐淘汰。在此基础上，合理运用刑法体系解释的方法，对超标电动自行车的相关危害行为进行规制。
关键词：电动自行车;醉酒驾驶;公共安全;社会治理;人权成本;违法性认识
一、问题的提出
电动车与国民的生活息息相关，给民众的出行带来了极大的便利。但同时，其也在一定程度上妨碍了道路交通管理，给道路交通安全造成了一定的隐患。一般而言，电动车是一个统称，其包括电动汽车、电动摩托车、电动轻便摩托车、电动自行车等。并且根据道路交通安全法的规定，可以明确电动自行车属于非机动车的序列，并且根据最高时速、空车质量、外形尺寸等确定了电动自行车的国家标准。
刑法论文范例：网络空间化时代演变与刑法对策
根据1999年颁布的《电动自行车通用技术条件》(GB17761-1999)，电动车自行车最高时速不能超过20km/h，整车重量不能超过40kg，具有脚踏骑行功能，额定输出功率不能超过240w。可以说，这个标准是比较明确的，但是在制定这个标准的时候，电动自行车在我国的发展才刚刚开始，在1998年之前我国电动自行车的拥有量不足10万，而在此之后，电动自行车的产量以每年增长87%的速度飞速发展，截至2010年，中国轻型电动车的产销量已经达到3000万辆[1]。
电动自行车的蓬勃发展脱逸了国家标准的制约，导致在市面上大多数的电动自行车都属于超标车辆。近十年来，电动自行车进一步发展，到2019年底，我国电动自行车社会保有量已经超过了3亿辆。在此背景之下，2018年国家市场监督管理总局和中国国家标准化管理委员发布了《电动自行车安全技术规范》(GB17761-2018)，其规定电动自行车应当符合最高时速不能超过25km/h，整车重量不能超过55kg，具有脚踏骑行功能，额定输出功率不能超过240w。根据《2020年中国二轮电动车市场分析报告-行业运营态势与前景评估预测》，在新国标的驱动下，二轮电动车锂电池替换铅酸电池成为新趋势，据了解，目前我国约有1亿台超标车存在替换需求。
虽然新的国家标准对电动自行车的范围做出了一定的放宽，但是国家标准与社会中电动车的实况仍旧有着巨大偏差，路面上的电动二轮车绝大多数都是超标的电动自行车。电动自行车的蓬勃发展与国家规范标准之间严重脱节，导致了电动车管理的巨大混乱。在不同的时期、不同的地区针对电动车的管理呈现出很大的弹性。这一方面导致了对电动车的管理的不作为，另一方面也导致了运动性执法现象的产生，使得对电动自行车的管理呈现出时紧时松的特征。
以电动自行车的定性为联结点，超标电动自行车是否应当直接纳入醉酒驾驶的规制范围便成为了一个需要深入思考的问题。具体而言，刑法以刑罚为最终的法律后果进而对民众的行为发挥规范作用，具有相当的稳定性，发动刑罚应审慎且克制。如果在当下对电动自行车的规制背景下将超标电动自行车作为危险驾驶罪的规制对象，将会在很大程度上破坏刑法的稳定性，且背离民众对自己行为的预判。基于此，醉酒驾驶超标电动自行车是否应当以醉驾论处，便成了需要进一步探讨的问题。
二、醉酒驾驶入刑的再思考
醉酒驾驶机动车的行为在《刑法修正案(八)》中被纳入了刑法的规制范围，醉驾行为是否应当一律入刑的问题引起了巨大的争议。最高法院强调达到醉驾标准也不应一律入罪，与之相对应，公安部则表示达到醉驾标准一律予以刑事立案，最高检主张符合醉驾标准的应当一律予以起诉。这种分歧的核心在于是否能够直接根据刑法第十三条的规定来对情节较轻的醉驾行为进行出罪，理论根据涉及抽象危险犯和我国关于情节犯的相关法理。
一般而言，关于醉驾属于抽象危险犯的定性基本上没有争议，只是有的学者认为：基于我国刑法第十三条规定、危险驾驶罪之作为公共安全客体的体系定位以及刑罚的威慑性的考量等，对于醉酒驾驶行为不能一律入罪[2]。然而，部分学者认为：一方面认为醉驾行为是抽象危险犯，另一方面又认为司法者对醉驾的危险认定要根据个案具体情节作具体判断实际上是相互矛盾的[3]。
与“醉酒驾驶不能一律入罪”的观点相对应，除了公安部与最高检分别明确了相左的观点以外，也有不少学者发表了“醉酒驾驶应当一律入罪的观点”，比如有的学者就认为，抽象危险的认定全凭行为，即达到“醉酒”程度的“酒后驾驶”行为就证明存在抽象危险，足以构成犯罪[4]。本来关于醉驾行为是否应当一律入刑的争论已经止戈散马，但是如果要探讨电动车的醉驾入刑问题，就必须重新再对这个问题进行思考。厘清醉驾行为入刑的实质根据，是明确刑事制裁之边界的前提。首先，对于醉酒驾车之抽象危险犯的属性，涉及到对抽象危险犯的理解。“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。[5]”抽象危险犯有两方面的特性：一是具有侵害 法益的危险;二是为类型化之后的概念。
对于第一点，“当进行实质的违法性判断时要考虑对于法益侵害、危及的结果无价值，特别是在构成要件该当性和违法性之中要承认法益的关联性。[6]”这也是抽象危险犯概念得以成立的根基。对于第二点，“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”[7]。抽象危险犯的危险并不能直接在司法上进行具体判断，所以只能借由“类型化”的路径实现对相关值得规制的危险进行概括。对于抽象危险犯，有学者将其与行为犯放在一起理解，并认为：“危险犯是行为犯之一种。[8]”
当然也有学者在区分二者的基础上，认为二者的关系是可以兼容的，比如有学者认为：醉驾犯罪既是行为犯，同时又是抽象危险犯[9]。但是，抽象危险犯是类型化思维的产物，类型化思维只是一种补助思维方式，抽象危险犯的存在的根据仍旧是危险的存在。也即，对于抽象危险犯，危险的存在是其本质，类型化只是其存在的形式。并且，抽象危险犯的危险不属于拟制的危险而是属于推定的危险，对此，应当允许反证危险不存在而出罪的情形[10]。在明确醉酒驾驶机动车的抽象危险是可以反证其不存在的基本立场下，方可对电动车醉驾的问题进行教义学判断。
三、超标电动自行车醉驾不宜直接入刑的教义学考量
本文所探讨的对象是那些超过电动自行车的国家标准而有可能被归入电动摩托车、电动轻便摩托车范围内的电动车。判断电动自行车醉驾的危险，首先需要从刑法第一百三十三条之一的规范目的出发，探明其所指向的具体法益，进而立足于现实状况对超标电动自行车所可能导致的危险进行理性分析。同时，立足责任主义的思考，必须考虑行为人违法性认识错误的不可避免性。
(一)危险驾驶罪的规范目的
危险驾驶罪在体系定位上属于交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，在定性之上，有的学者认为其是故意的抽象危险犯[11]，也有学者认为其是过失的抽象危险犯[12]。定性不同，相应的规范目的也就会有所不同。若将危险驾驶罪定性为故意的抽象危险犯，则其规范目的为防止行为人通过醉酒驾驶从而故意的危害公共安全。若将危险驾驶罪定性为过失的抽象危险犯，其规范目的则为防止行为人故意醉酒驾驶机动车从而危害公共安全[13]。这有两种观点既有所同，也有所不同。
有所同在于都明确了防止危害公共安全的情况的出现，对于公共安全的把握也是理解危险驾驶罪之规范目的的关键。公共安全是刑法理念因应社会风险的一个重要联结点，实际上理论以及实务中涉及危险驾驶罪的探讨并未深入思考其作为危及公共安全犯罪的属性。这一方面是因为在很多情况下其都被当成了行为犯来看待，只要在形式上构成醉酒驾驶机动车就被认为成立此罪。另一方面是危险驾驶罪法条本身的类型化水平或许有提高的余地，刑法规范既是裁判规范又是行为规范，不同的规范属性对于法条的类型化有着不同的要求。
罪刑规范以“……的，处……”的形式进行表述，刑法第一百三十三条之一中，“……的”的部分只对行为进行了陈述，并未对其进行进一步的形象化。或许行为规范，“醉酒驾驶机动车的，……”能比较好的发挥引导民众行为的功能。但是作为裁判规范，“醉酒驾驶机动车，危及公共安全的，……”才能更好的约束司法工作人员。因为刑法规范首先是裁判规范，因此必须要注意“危及公共安全”是危险驾驶罪的罪刑规范中不可或缺的要素。“公共”和“安全”分别是“公共安全”中的两个核心要素，其中对于“公共”的理解主要有两个方面，一是“不特定”，二是“多数”。
我国刑法理论多采取“不特定的多数人”的观点，但是近年来也有比较有力的观点认为公共安全中的“公共”，是指不特定或者而多数人[14]。也有观点认为公共安全应当围绕多数人的生命、身体安全为核心展开，因而排除“不特定”的概念[15]。由此可见，观点之间存在差异，而“公共”概念与“多数”是分不开的，“多数”是“公共”概念的核心。“少数”的情形应当排除在外[16]。即使认为其包涵“不特定”，也只是意味着向多数发展的现实可能性。“多数”是调控危害公共安全犯罪规制边界之关键。同公共安全相关的规范目的，最终落脚点在于保护多数人的生命、身体安全等法益，鉴于此，超标电动自行车是否会产生危害公共安全的危险的关键在于其是否会对多数人的生命、财产、身体安全等法益造成威胁。
(二)超标电动自行车危险的具体判断
电动车(指普通的二轮电动车)的醉驾入刑在司法实践中已经很常见，笔者在无讼文书网上以“电动车”为搜索词、以“酒驾”为关键词所检索出来的裁判文书有16890篇，在随机抽选的400篇文书中，有111篇是涉及电动二轮车的醉驾并且以危险驾驶罪论处的。
在《刑法修正案(八)》将醉驾行为纳入刑法规制之前，因醉酒而发生的重大交通事故已是多有发生，并且造成了巨大的社会影响，比如成都孙铭案(造成4人死亡，1人受伤)、南京张明宝案(造成5人死亡，1人重伤)、洛宁谷青阳案(造成3人当场死亡，1人经抢救无效死亡)以及北京陈家案(造成2人重伤、2人死亡)等案例。这些案例的主体都是轿车等的驾驶者，通常造成了多人死亡或重伤的结果，而一味在结果发生后再考虑当前的、特定的行为的保护，其实际意义已经很有限[17]。
换句话说，“对于这个已经被摧毁的法益客体而言，刑法事后对行为人所为的制裁无论如何都是太迟了。[18]”就此而言，将醉驾行为纳入危险驾驶罪的规制范围，是没有任何问题的。但需要注意的是，在现实中造成严重交通事故的主体一般都是轿车、客车、货车以及挂车等一般观念上的机动车，车辆的质量、速度以及体积决定了其在行驶的时候具有相当大的动能以及覆盖范围。在处理具体交通事故的 时候，依照一般经验就能判断大型机动车在公共道路上是否具有侵害多人的生命、健康等法益的现实可能。
二轮电动车(超过电动自行车的国家标准)虽然也属于机动车的范畴，但是其在质量、速度以及体积上，均远小于普通的四轮机动车。虽然在其也有致人死亡或者重伤的可能性，但是却不具有造成多人死亡或者重伤的现实可能性。笔者以“电动车”和“交通肇事罪”为条件在裁判文书网上检索判决书，随机筛选出100个案例并对其进行了统计。
在这100个案例中，汽车、挂车、电动三轮车、摩托车、电动二轮车等作为肇事方的，分别为有78、13、2、7例。其中电动二轮车造成最严重的结果是致一人死亡，并且是受伤后经抢救无效死亡。因此，从总体上来考察，电动车二轮车造成重大交通事故的可能性是非常小的。与此相对，电动二轮车在公共道路中行驶时往往面临着其他交通工具所带来的巨大威胁，在涉及电动车的100个交通肇事案例中，有86例的被侵害方都是电动车。就此而言，电动二轮车在路上行驶并不会给公共安全造成很大的威胁。
(三)违法性认识可能性的考量
即使假定电动车醉驾具有刑法规制的需要，是否发动刑法处罚仍然要受到责任主义的限制。因为电动车醉驾入刑通常会涉及到法律错误的问题，即相关行为人存在违法性认识错误的情况。这个问题关乎立法者的规范设定、解释者的理论运用以及执法者的思维导向，当下超标电动自行车醉驾的大规模入刑，也反映出了执法者的一种知法推定的思维。
但是，基于个人主义的立场与对个人命运的更多关注，违法性认识的存在则是必要的。社会越来越发达，规范越来越多，我们必须无奈地承认，由立法者创设的所有规范，并不都能为所有的人所辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是一种国家的“蛮不讲理”[19]。违法性认识问题具有决定刑法规制边界的功能，也反映着国家对不知法的风险的分配具况。关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的[20]。醉驾入刑以后，经过社会媒体等的宣传，“喝酒不开车，开车不喝酒”已经为众人所周知。
四、超标电动自行车醉驾不宜直接入刑的刑事政策考量
除了不具有危害公共安全的特征以外，出于刑事政策的考量，在涉及刑法参与社会治理的边界、社会治理人权成本等方面，超标电动车同样具有不宜直接入刑的的理由。
(一)刑法参与社会治理的边界现今我国正处于社会转型的关键时期，社会各方面都面临着巨大的风险。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出，全面深化改革的总目标是“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力的现代化。[25]”同时，《决定》也提出了创新社会治理体制，提高社会治理水平的要求与目标。
其中，改进社会治理方式必须坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，即要求多种治理方式协同参与社会治理，共同发挥作用，同时还需要厘清不同治理方式、不同规范的功能定位与规制范围。犯罪治理作为社会治理的重要一环，但是犯罪并非一个确定的范围，而犯罪圈的泛化，也造成了社会治理过度刑法化的风险。现在的社会治理比起过去更严重依赖刑事制裁这一社会控制手段，而这种手段的哲学基础和实际操作已经受到严厉的批评[26]。
一方面刑法必须充分发挥其作为社会治理手段的功能，另一方面又要防止社会治理过度刑法化的风险，这就需要明确刑法参与社会治理的边界。有些社会问题通过民事、行政途径并非得不到合理解决，但由于民事、行政解决机制不畅通，或者以民事、行政途径解决，耗时长、难以即时见 效，当该类问题一旦成为社会聚焦点时，国家就会忍不住动用刑法，以求得立竿见影的治理效果，满足社会的即时需求[27]。
健全的治理体系必定是有着完整的不同的治理手段与纠纷解决机制，并且相互之间有着清晰的边界与适用位阶。在醉驾问题上，一直存在着行政执法与刑法规制两种治理方式，刑法规制一般处于最后的位置，正常的治理逻辑是在行政执法失效以后再考虑刑法规制，同时还要兼顾不同治理手段所追求的最终目的。如果通过严格的行政执法即能发挥较好的治理效果，则一般就不需要考虑刑法规制手段。
在醉驾入刑之初，就遭受过这样的质疑，即通过严格执法也能取得与刑法规制一样的效果，醉驾入刑是否有为警察之不作为而买单之嫌疑[28]。从某种程度上来说一方面，醉驾入刑本身遭受质疑说明一般的醉驾已经触碰到刑法规制的边界，若再将一般的超标电动自行车也作为醉酒驾驶的规制对象，则无疑会提升过度刑法化风险，另一方面，社会现象的复杂多变使得社会治理方式朝着多元化方向发展。在治理醉驾问题上，刑事规制手段的介入以行政管理秩序受到破坏为前提。当行政法不能顺利实现行政管理目的、难以有效抑止某种危害行为时，就需要发动刑法[29]。
但是，应当注意到行政执法与刑事法律目的的区别，在醉驾问题上，行政执法活动的展开以《道路交通法》为依据，而根据《道路交通安全法》第一条，行政法关于醉酒驾驶进行管理的目的可以概括为：“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率。”而危险驾驶罪对于醉驾的规制则在于保护法益，即防止公共安全受到侵害。
因此，从行政法出发对非机动车与机动车加以区分所体现的目的不仅是为了保护人身、财产安全，更是为了维护道路交通秩序、提高通行效率的考虑。因此，涉及超标电动自行车醉驾入刑的讨论，应该在一定程度上坚持刑法的独立性，从刑法的基本原则出发设置入罪门槛。“前置法定性与刑事法定量的统一[30]”，即犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。
五、结语：超标电动自行车的何去何从
在当今社会现状之下，普通的超标电动自行车不宜直接纳入危险驾驶罪的规制范围之类。对于超标电动自行车，宜疏不宜堵，需要对其进行全方位的治理。在本文看来需要从以下方面做出努力：
(一)源头治理，同时兼顾现实需求
所谓源头治理，即在生产、销售等过程中严格贯彻国家标准，强化相关审批程序。产家严格按照国家标准进行生产，商家按照国家标准分类销售，并告知消费者相关产品的属性及其法律意义。但是，通过笔者的实地调研，发现在现实生活中如果按照现有国家标准进行生产，所产出的电动自行车在很大程度上很难满足民众对于通行所需的速度以及载客的需要。
因此，在实际中便出现了这样的操作，即产家生产出的电动自行车很多零件是可拆卸和替换的。在上牌照的时候按照电动自行车的标准配置零件，待上完牌照之后更换回符合自己需要的电池等零件。这实际上反映了民众需求与国家标准之间的矛盾，同时也反映协调规范要求和现实需求之间矛盾的可行措施的欠缺。
为此，需要完善对电动自行车治理过渡阶段的配套措施，首先要明确超标电动自行车作为机动车的属性，明确其需求的相关证照。同时又要关注其特殊性，在相关证照的申请与审批上尽量简化程序与放松标准，降低民众获取相关行政许可的成本。比如电动摩托车专门驾照的设置与普及以及电动摩托车专门交强险的设立等，同时也要在马路上给电动车留有位置，不能使其作为机动车却只能在非机动车道甚至人行道上行驶，也不能让其与大型机动车一起行驶从而置于极端危险的境地，因此需要设置专属于电动二轮车、自行车等行驶的车道，即“铁包肉的在一边行驶，肉包铁的在一边行驶。”
(二)区别对待，逐渐消解超标车辆
对于已存的数量庞大的超标电动自行车，难以采用一刀切的方式对其进行治理，可以采取区别对待的方式。对于尚未投入市场的电动自行车严格按照国家标准进行管理，并且实行电动摩托车、电动轻便摩托车准驾制度，以及其他的配套制度。对于市面上已存的超标电动自行车暂不归为机动车的行列，可以实行临时登记制度和临时牌照，并且在临时登记的过程中进行相关道路安全法规知识的培训。
同时，可以在国家财政补贴下实行换购，然后纳入正常管理的轨道。经过两三年左右的过渡时期，经过自然报废或者换购，逐渐淘汰路面上存在的大量超标电动自行车。对于电动二轮车的交通违规行为进行大力整治，强化民众规范意识以及降低发生交通事故的风险。通过行政手段的系统治理，以增加人力、物力的形式降低电动车酒驾、醉驾治理的人权成本。待路面现有的超标电动自行车逐渐被消解之后，再采取统一的管理措施。
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作者：王付宝
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《超标电动自行车醉驾的刑法规制问题研究》