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发布时间：2021-11-16 16:34所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
从社会效果的角度而言，允许涂销抵押登记也更能有利于抵押物的流通。 因而，支持抵押人关于涂销抵押登记的诉请，在社会效用上而言可能是最佳的途径。 但考虑到现有的法律以及司法解释对此并无特别明确的规定，我们也期待新的司法解释的出台，或者由最高院就此出具相关
从社会效果的角度而言，允许涂销抵押登记也更能有利于抵押物的流通。 因而，支持抵押人关于涂销抵押登记的诉请，在社会效用上而言可能是最佳的途径。 但考虑到现有的法律以及司法解释对此并无特别明确的规定，我们也期待新的司法解释的出台，或者由最高院就此出具相关的指导意见或者发布指导案例，以指导司法实务的操作。
在《抵押权的行使期限——兼评 <民法典担保制度的解释>第44条第1款》一文中，笔者提及，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)第59条第1款关于抵押人可以请求涂销抵押权登记的规定，在《民法典》以及《民法典担保制度的解释》施行之后，仍有适用的空间。 但是，关于在主债权诉讼时效期间届满后，抵押权如何进行涂销，仍存在一些问题。 本文即通过案例检索分析，对抵押权涂销的相关问题展开初探。
向法院诉请涂销抵押权的只能是抵押人
在实务中，可能存在如下情况：债务人有多个债权人，普通债权人在申请强制执行过程中，发现债务人的房产已设定抵押，抵押登记期间已经届满且尚未涂销抵押登记。 此时，普通债权人是否可以诉请要求涂销抵押登记?
《九民会议纪要》第59条第1款规定：“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。 抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。 ”根据上述条款的文义，主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的主体只能是抵押人。
在大部分判例中，法院均驳回了普通债权人提出的要求涂销抵押登记的诉请，理由是抵押人才享有在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的权利，普通债权人系涉案房屋抵押权登记的案外人，无权对他人的抵押权是否消灭行使请求权。
例如，合肥星辰投资咨询有限公司与卢继尹抵押权纠纷[安徽省长丰县人民法院，(2020)皖0121民初98号，2020年04月08日]中，原告合肥星辰投资咨询有限公司依据生效民事判决向法院申请强制执行陈晓武名下位于合肥市蜀山区铺在内的三处房产。 拍卖过程中,法院发现该房屋设有抵押登记。 根据房屋抵押登记资料，抵押权人(出借人)为卢继尹，抵押人(借款人)为陈晓武，债权数额90万，还款期限为2016年2月11日,请求保护民事权利的诉讼时效期间应为2016年2月12日至2019年2月11日。 合肥星辰投资咨询有限公司认为，卢继尹作为抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，因卢继尹作为抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权,抵押权已消灭。 法院认为，《九民会议纪要》第59条规定，“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。 抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持”，该规定赋予抵押人在主债权诉讼时效届满后享有请求涂销抵押权登记的权利。 本案原告系涉案房屋抵押权登记案外人，无权对他人的抵押权是否消灭行使请求权，且本案被告也已在债权诉讼时效期间内向人民法院主张债权并要求对抵押的房屋享有优先受偿权，已得到了法院生效判决支持。 原告合肥星辰投资咨询有限公司不符合作为原告起诉卢继尹的条件。 法院裁定，驳回原告合肥星辰投资咨询有限公司起诉。
那么，普通债权人是否可以基于债权人的代位权，要求涂销抵押登记呢? 部分判例中，法院对此持否定态度。 例如，王政、江秋阁抵押权纠纷[安徽省合肥市中级人民法院，(2020)皖01民终4164号，2020年05月28日]中，法院认为，抵押权人在主债权诉讼时效期间届满前未行使抵押权的，抵押人有权在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记。 王政并非江秋阁与江晓伟抵押借款合同相对人，不是抵押人，其无权直接起诉行使抵押人的权利。 即便其主张按照合同法关于代位权的规定，系在抵押人江晓伟怠于行使权利的情况下，代其主张权利，但代位权诉讼存在的前提必须是债务人怠于行使具有金钱给付内容的到期债权。 本案中，请求涂销抵押权登记并不具有金钱给付内容，亦不符合代位权诉讼的法定要件。
综上所述，根据《九民会议纪要》第59条的规定以及现有判例，向法院诉请涂销抵押权的只能是抵押人，普通债权人不具有提起涂销抵押权的诉请的主体资格。 对于普通债权人而言，如果对抵押权人享有的抵押权有异议，应通过执行分配程序进行解决，亦即，根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第17条的规定，自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。
第二顺位的抵押权人是否可以诉请要求涂销第一顺位抵押权人的抵押登记?
在抵押物存在多个抵押权人的情况下，如果第一顺位抵押权人未在其主债权诉讼时效期间内行使抵押权，那么第二顺位抵押权人是否可以诉请要求涂销第一顺位抵押权人的抵押登记?
笔者认为，鉴于《九民会议纪要》第59条第1款仅仅赋予抵押人享有在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的权利，因此，从法条文义上而言，即便第一顺位抵押权人未在其主债权诉讼时效期间内行使抵押权，第二顺位抵押权人也并不能诉请要求涂销抵押登记。 但是，第二顺位抵押权人如果在执行阶段发现第一顺位抵押权人未在其主债权诉讼时效期间内行使抵押权，对第一顺位抵押权人享有的抵押权有异议的，有权依据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第17条的规定，自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。
抵押人是否可以直接单方请求登记机关注销抵押登记
笔者认为，抵押人并不能以抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由而直接单方面向登记机关申请涂销抵押登记。 理由如下：
第一，《城市房地产抵押管理办法》第35条规定：“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。 ”据此，应由抵押当事人，亦即抵押权人和抵押人共同办理注销登记。
第二，《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 ”尽管《担保法解释》已经失效，且《民法典》以及《民法典担保制度的解释》中并无类似规定，但这一观点早已成为司法实务中的共识。 关于抵押权是否已经超过主债权的诉讼时效期间，仍需要法院综合案件具体情况进行审查。 如果允许抵押人直接单方请求不动产登记机关注销抵押登记，则无异于要求登记机关在办理注销登记时审查主债权是否已超过诉讼时效，这对于不动产登记机关显然不具有可操作性。 因此，应先由抵押人提起诉讼要求涂销抵押登记，由法院对主债权已超过诉讼时效的事实予以确认并作出判决。
在司法实务中，法院对于涂销抵押登记的诉请作出的判决在内容表述上略有区别，基本上有如下几种模式：
由此可知，不论法院在判项中采取那种表述方式，均需抵押权人的配合才能办理抵押涂销登记。 笔者曾就通过诉讼途径涂销抵押登记事宜咨询上海市浦东新区不动产交易中心，得到的工作人员的答复是：如果抵押权人拒不配合抵押人办理涂销抵押登记，那么抵押人只能向法院申请强制执行，由法院向登记机关发出协助执行通知书予以办理。
生效判决已确认主债权以及抵押权人的优先受偿权，但抵押权人在申请执行期限内怠于申请强制执行的，抵押人是否有权要求涂销抵押权?
在部分判例中，法院认为，此种情形不属于《九民会议纪要》第59条第1款规定的“抵押权人未在主债权诉讼时效届满前行使抵押权”的情形，因而抵押人不能诉请要求涂销抵押登记。 尽管如此，因抵押权人未及时行使抵押权，抵押人已经免于案涉抵押物被拍卖履行担保义务，其转让抵押物虽然受限，但依然可以对抵押物进行经营、使用。
例如，李贵生、中国农业银行股份有限公司南平建阳支行抵押权纠纷[福建省高级人民法院，(2020)闽民申2241号，2020年08月28日]，法院认为，本案中，生效判决已经确认涉案主债权，因农行建阳支行申请恢复强制执行超过期限，无法启动执行程序予以保护，主债权未消灭，抵押权作为从债权，亦没有出现消灭情形，故抵押权未消灭。 案涉主债权经过诉讼程序并已经生效判决确认了农行建阳支行的涉案抵押物的优先受偿权，因双方在执行过程中达成和解协议，由于农行建阳支行怠于申请恢复执行而造成无法启动司法程序。 李贵生要求适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第59条之规定，支持其涂销抵押权登记的诉讼请求，系对法律理解不当，不予采纳。 本案李贵生因农行建阳支行未及时行使抵押权，已经免于案涉抵押物被拍卖履行担保义务，其转让抵押物虽然受限，但依然可以对抵押物进行经营、使用，二审判决结果也有利于平衡双方利益。 综上，李贵生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
但有的法院为了打破这种僵局，判决支持了抵押人要求抵押权人涂销抵押登记的诉讼请求。
例如，吴川冉乙与成都同兴小额贷款股份有限公司成都新都区分公司抵押权纠纷[四川省成都市中级人民法院，(2021)川01民终878号，2021年03月31日]。 法院认为，根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十四条第一款的规定，对于债权人未在主债权诉讼时效期间或申请执行时效期间内行使抵押权的，人民法院对其抵押权将不再予以保护。 本案中，抵押权人同兴小贷新都分公司未在申请执行时效期间内申请强制执行，若同兴小贷新都分公司再向吴川冉乙主张行使抵押权，人民法院将依法不予支持。 又因吴川冉乙提起本案诉讼主张涂销抵押权登记，明确表示其不再履行担保义务，同兴小贷新都分公司对吴川冉乙的房屋享有的抵押权实质上并无再自行或协商实现的可能性，其效果与该抵押权消灭无异。 而抵押权作为物权的一种，属于支配权，具有较强的排他性。 其与作为请求权的债权不同，其支配权的特征决定了它不可能像债权一样，在失去法律强制保护的情况下作为自然债权而存在，同时不妨害他人权利的行使。 因抵押权人怠于行使权利而致使丧失法律强制保护从而无实现可能性的抵押权若不消灭，在他人看来该抵押物上仍存在权利负担，除妨害抵押物的使用和流通外无任何实际意义。 根据《中华人民共和国民法典》第二百三十六条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定，吴川冉乙作为房屋的所有权人，法律上已经不能实现的抵押权会对物的权利人吴川冉乙行使物权造成妨害，吴川冉乙有权请求同兴小贷新都分公司涂销抵押登记以排除妨害。 因此一审判决同兴小贷新都分公司协助吴川冉乙办理涂销抵押权登记手续，并无不当。 对同兴小贷新都分公司的上诉理由，本院不予采纳。
在上述案例中，法院均认为抵押权并未消灭，也都看到由于抵押权人怠于申请强制执行而出现的不能执行抵押物的僵局。 但在具体处理方式上体现出完全不同的思路。
笔者认为，从法律规定的角度而言，尽管《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十四条第一款对于这一问题的处理并未作出明确的规定，但既然该条款规定“主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。 ”参照上述规定，如果判决已确认主债权以及抵押权人的优先受偿权，但抵押权人在2年申请执行期限内没有申请强制执行的，其向抵押人主张行使抵押权的，也不宜予以支持。 既然抵押权已经不受到法律强制力保护，则参照适用《九民会议纪要》第59条第1款的规定，允许此时抵押人请求涂销抵押权登记，也是合理的。 从社会效果的角度而言，在出现抵押权既未消灭，又不能执行抵押物的僵局的情况下，如果驳回抵押人关于涂销抵押权的诉请，则对于抵押人而言可能只有两条路：要么对抵押物进行经营、使用，直至抵押物自然灭失，要么寻找愿意接手抵押物的第三方(但考虑到抵押物的状态，现实中予以出售的操作难度极大)。 如此一来，则会极大地妨害抵押物流通。 故而，支持抵押人涂销抵押登记的诉请是更符合社会效益的。
根据《九民会议纪要》第59条第1款以及《民法典担保制度的解释》第44条第1款的规定，如果抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权的，则抵押人在主债权诉讼时效届满后可以向法院提起诉讼，请求涂销抵押权登记。 诉请要求抵押权登记的只能是抵押人，其他主体没有提起该诉讼的资格。 如果其他债权人认为抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，其抵押权已不受法律强制力保护的，则应通过执行分配程序进行解决，亦即，根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第17条的规定，自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。
根据《九民会议纪要》第59条第1款以及《民法典担保制度的解释》第44条第1款的文义，“抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权”包括如下情形：(1)在主债权诉讼时效期间内，抵押权人既不对债务人提起诉讼，也不向抵押人主张行使抵押权; (2)主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅就主债权提起诉讼(未诉请实现抵押权)，主债权诉讼经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的2年的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行。
然而，《九民会议纪要》第59条第1款以及《民法典担保制度的解释》第44条第1款尚未解决的问题是，如果生效判决已确认主债权以及抵押权人的优先受偿权，但抵押权人在2年申请执行期限内怠于申请强制执行的，抵押人是否有权要求涂销抵押权? 此时出现了抵押权既未消灭，又不能执行抵押物的僵局。
司法实务中对此存在截然不同的处理方式。 从法律角度而言，在上述情况下，抵押权人享有的抵押权实质上并无再自行或协商实现的可能性，其效果与该抵押权消灭无异。 从社会效果的角度而言，允许涂销抵押登记也更能有利于抵押物的流通。 因而，支持抵押人关于涂销抵押登记的诉请，在社会效用上而言可能是最佳的途径。 但考虑到现有的法律以及司法解释对此并无特别明确的规定，我们也期待新的司法解释的出台，或者由最高院就此出具相关的指导意见或者发布指导案例，以指导司法实务的操作。
作者：陆以洁 贺晓红
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《通过诉讼途径涂销抵押权的若干问题》